对再审审查中鉴定困局的破解思路
孙德一
北京市第二中级人民法院
司法鉴定作为一项在诉讼活动中由鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，因其较强的科学性、专业性以及可靠性，为协助人民法院查清案件事实、判断当事人是否需要承担民事责任或者确定当事人各自需要承担责任的比例等提供了重要参考，在人民法院的审判工作中发挥着日益重要的作用。长期以来，理论界以及实务界对鉴定问题的研究集中在一审、二审以及再审程序，而忽视了再审审查程序中的鉴定问题。作为案件能否进入到再审审理阶段的重要前置把关程序，大多数情况下，再审审查阶段不通过鉴定即无法判断再审申请人所述情况的真伪，案件也就难以顺利通过再审审查而进入再审审理阶段。关于具体在哪一阶段可以进行鉴定的问题，法律及司法解释并未进行明确限定。民事诉讼法第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”司法实践中，在一、二审及再审审理阶段，当事人可以申请法院进行鉴定，法院也可以根据查明案件事实的需要依职权自行委托鉴定。然而，由于2015年2月4日施行的*高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民事诉讼法解释)第399条规定，“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”。实践中囿于该项规定，法官在再审审查过程中处理起与鉴定有关的问题来缩手缩脚，严重影响案件再审审查的质量与效率。本文以某中级人民法院申诉审查庭近几年所受理的申请再审案件为样本，对其中涉及的鉴定问题进行全面、系统的研究，分析问题出现的原因，并有针对性地提出建议，以期对完善相关法律规定、保障当事人权利、实现程序正义与实体正义的双赢有所裨益。
2015年，某中级人民法院申诉审查庭共受理申请再审案件800件(不包括刑事申诉、行政申请再审案件，下同)，提审20件，其中包括一审缺席审理的案件9件，因再审申请人提交鉴定意见以有新的证据足以推翻原判决为由提审的6件；2016年，共受理申请再审案件649件，提审20件，其中包括一审缺席审理的案件7件，因再审申请人提交鉴定意见以有新的证据足以推翻原判决为由提审的5件；2017年，共受理申请再审案件688件，提审60件，其中包括一审缺席审理的案件39件，因再审申请人提交鉴定意见以有新的证据足以推翻原判决为由提审的7件；2018年，申诉审查庭共受理申请再审案件838件，提审64件，其中一审缺席审理的案件36件，因再审申请人提交鉴定意见以有新的证据足以推翻原判决为由提审的9件。
一、涉及鉴定问题的申请再审案件的特点
(一)一审为缺席判决，即一审法院系向被告公告送达开庭传票以及判决书，上诉期满后被告未上诉，一审判决即发生法律效力
随着社会流动性增强，越来越多的自然人实际居住地与户籍所在地相分离，他们有的长期不在户籍所在地居住，有的甚至户籍所在地早已拆迁，送达时出现查无此人或者无此地址的情况。企业基于经营便利等多种因素考虑或者及时进行变更登记的法律意识缺失等原因，也经常会出现实际经营地与登记注册地不一致的情况，加之许多案件起诉至人民法院时距离当事人之间相关民事法律行为的发生已有相当长的时间，因此，人民法院按原告手中的材料里被告当时所留的地址、原告之前所知晓的被告的地址，以及通过办公系统查询到的被告的户籍所在地，向被告邮寄送达诉讼材料，往往因“原址查无此人”或者“已不在此址经营”等原因导致无法投递而被退回。在原告无法提供被告的其他有效地址的情况下，人民法院只能采用公告送达的方式，但公告送达仅是一种推定送达，并不当然表示对方收到了诉讼材料或者知晓诉讼。实践中，极少出现被告因看到法院的公告而应诉的情况，公告送达的大量运用所导致的后果之一便是缺席判决率居高不下。因并不知晓自己涉诉，因此被告无法参加诉讼。因不知悉案件的裁判结果，也就无法在法定期限内提出上诉，过了上诉期限后，一审判决便发生法律效力，进入到执行阶段。
(二)再审申请人为一审缺席的被告，其多在一审判决生效多年以后方申请再审
根据民事诉讼法相关规定，当事人申请再审应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。得益于执行力度的加强以及失信被执行人名单等各项制度的建立，越来越多的一审期间缺席的被告在执行阶段浮出水面。作为一审缺席者，为证明自己申请再审并未超过法定期限，再审申请人通常会在再审申请书中附一个具体的情况说明，即自己在某银行账户内的存款被扣划或者购买高铁票、飞机票时发现自己被列入失信被执行人名单，经一路查询，方知晓本案。因此，实践中，此类申请再审案件与一审间隔时间较长，已知的*长为10年。
(三)案由集中，多为信用卡纠纷、金融借款合同纠纷、买卖合同纠纷、追偿权纠纷
再审审查过程中，需要进行鉴定的案件中金融借款合同纠纷案件数量*多，信用卡纠纷、买卖合同纠纷案件紧随其后，现阶段又出现了追偿权纠纷案件中申请人要求对同意以夫妻共同财产偿还债务的配偶签名进行鉴定的情形。经统计，2017年至2018年，北京市第二中级人民法院申诉审查庭受理的申请再审案件中，申请进行鉴定的金融借款合同纠纷案件22件，信用卡纠纷案件18件，买卖合同纠纷案件8件，追偿权纠纷案件5件，民间借贷纠纷案件3件。
(四)再审申请人申请再审理由主要为“有新的证据足以推翻原判决、裁定”
民事诉讼法规定的申请再审期限为法律文书发生法律效力之日起6个月，但当事人以有新的证据足以推翻原判决、裁定等民事诉讼法第二百条第(一)项、第(三)项、第(十二)项、第(十三)项规定的理由申请再审的，可以自其知道或者应当知道之日起6个月内申请再审。对于明显已经超过申请再审期限的案件，为通过立案阶段的审查，达到顺利立案的目的，再审申请人直接提供自己单方委托的鉴定机构作出的鉴定意见作为新证据，或者书写一份自己系以有新的证据足以推翻原判而申请再审的声明，以应对立案法官对是否超过申请再审期限的审查。
(五)成功进行鉴定的案件占需要进行鉴定的案件比例较小，大多数案件无法进行鉴定
在申请再审之初，再审申请人经法官释明后，会要求法官给予其一定的期限以便其寻找鉴定机构进行鉴定，然而*终能够提交鉴定意见的再审申请人所占比例较小。在前述提及2017年至2018年再审申请人申请进行鉴定的案件中，*终提交鉴定意见的具体数量如下：金融借款合同纠纷案件进行鉴定的有4件，信用卡纠纷案件进行鉴定的有6件，买卖合同纠纷案件进行鉴定的有5件，追偿权纠纷案件进行鉴定的有1件，民间借贷纠纷案件未进行鉴定，即共有16件进行了鉴定，占需要进行鉴定的56件案件的28.6%。司法实践中，因鉴定所需时间较长，若无佐证再审申请人主张的鉴定意见的话，其再审申请难以被支持以及再审申请被驳回后就不能再申请再审等多种因素，法官往往劝说再审申请人撤诉，待其拿到鉴定意见之后再以有新的证据足以推翻原判决为由再次申请再审，但截至目前，尚无已撤诉的再审申请人手持鉴定意见再次申请再审的情况出现。
二、再审审查阶段“鉴定难”的问题表现
(一)再审申请人举证观念不强，缺乏自己主动进行鉴定的意识
在申请再审时，再审申请人的主要申请理由为“有新的证据足以推翻原判决”，但大多数情况下其并未提供任何新证据，而所谓的“原判决认定事实错误”也仅限于口头，如信用卡不是自己申办、信用卡领用表上的签名并非自己所签，或者自己与卖方不存在买卖合同关系、买卖合同上所加盖的公章并非自己公司在工商行政部门预留的印鉴。当法官问及有没有司法鉴定意见来支持其主张时，再审申请人往往才意识到自己申请再审的理由需要自己提交的鉴定意见的支撑。因申请人系对已经发生法律效力的裁判文书进行再审，因此法官持更加审慎的审查原则，在仅有反驳、否认却提供不出相应证据的情况下，法官难以支持申请人的再审申请，无法仅依据一些模糊的间接证据就对已经生效的案件提审或者再审。
(二)鉴定所需的检材即合同等原件难以获取，再审申请人进行鉴定面临“无米下锅”的尴尬境地
因只有原件才能更好地体现检材的一些特性，如笔迹鉴定中原有笔迹固有的层次感以及实践中复印件存在被伪造、被篡改的可能性等原因，鉴定机构要求当事人提供的进行鉴定的检材必须是原件，仅能提供复印件一般不予鉴定。根据笔者2017年3月30日向北京法院入围鉴定(四类内)机构名册的19家鉴定机构进行电话咨询后的结果来看，除去不作笔迹及公章鉴定业务的6家鉴定机构以及无法联系上的3家鉴定机构外，有7家鉴定机构明确表示复印件不能作鉴定，有1家表示需要视具体的复印件是否具备鉴定条件才能作出是否可以鉴定的决定，仅有2家明确表示复印件可以作鉴定。
鉴定一般只能使用原件，而再审审查过程中进行鉴定的难题之一便是需要进行鉴定的文件原件难以获取。这些原件掌握在一审原告即被申请人手中，其基于各种原因考虑不愿意配合提供原件，而这些原件往往是原审中据以判令被告承担民事责任的重要书证，如双方买卖合同文本、借条、信用卡申领表等。作为据以作出判决的重要支撑，当事人提交的所有原件本应都入卷归档，以备查验，然而，司法实践中却出现了纷繁乱象，大多数情况下，法官仅收取与原件核对无误的复印件入卷归档，而由当事人本人保管书证原件。一旦被告知悉案件后申请再审，在再审审查阶段，举证责任便归于曾经是被告的申请人，对于其关于签名非自己所签或者公章非自家所有的主张，法院往往要求其提供鉴定机构出具的鉴定意见，而被申请人的不配合又使再审审查阶段的鉴定面临“无米下锅”的尴尬境地。
(三)再审审查阶段申请人提交的鉴定意见往往为申请人单方委托鉴定机构所作，在被申请人不予认可的情况下，鉴定意见能否采纳的问题
在原审审理过程中，正常的因当事人申请而启动的鉴定程序应当是：原告、被告或者原被告双方提出鉴定申请——双方共同选定样本——双方协商一致选择鉴定机构，或者在双方意见不能达成一致的情况下由法院摇号确定鉴定机构——鉴定机构出具鉴定意见——双方对鉴定意见进行质证——法院决定是否采纳鉴定意见。作为一项非常规救济程序，在再审审查环节并无开庭之规定，仅民事诉讼法解释第397条规定，“人民法院根据审查案件的需要决定是否询问当事人。新的证据可能推翻原判决、裁定的，人民法院应当询问当事人”，“询问当事人”即现在通常所说的听证程序。因申请人提交了鉴定意见作为新证据，且该新证据是否采纳对于法院是否因此提审或者再审关系重大，因此再审审查法官须在听证程序中组织申请人与被申请人对此新证据进行质证。实践中，听证过程中，被申请人往往因该鉴定系申请人单方所作而拒绝进行质证，或者对鉴定意见的真实性不予认可。在被申请人不认可的情况下，申请人单方所做的鉴定意见能否被采纳，以及案件提审或者再审以后是否需要重新组织一次鉴定，均是实践中摆在法官面前的一道道难题。
(四)使用复印件所作出的鉴定意见能否被采纳问题
在一起信用卡纠纷案件的再审审查过程中，鉴定机构对申请人提供的复印件进行了鉴定，得出的鉴定意见为“倾向于认定xxx非同一人所写”。在对该案进行合议时，合议庭成员在是否应该采纳该鉴定意见的问题上发生了分歧。有的认为：“这份鉴定意见是根据复印件作出的，且鉴定结论并没有绝对地、百分之百地肯定文件上的签名就不是申请人所签，仅根据鉴定意见提审依据不足”，而有的则认为：“鉴定意见已经说了倾向于不是申请人写的，那么原判决认定的事实就可能存在错误，在被申请人不配合提供原件的情况下，非得要求申请人用原件作鉴定有点强人所难。在已经能够认定原判决可能有错的情况下，可以将案件先提审，在再审审理环节再要求被申请人拿出原件来再作一次鉴定。若被申请人仍然不配合，则由其承担鉴定不能的不利后果”。后来此案被拿到专业法官会议上讨论，大多数法官也因该鉴定意见系依据复印件作出的而认为不应被采纳，*终因无证据支持其主张，申请人的再审申请被驳回。
(五)外地鉴定机构的鉴定意见能否被采纳的问题
司法实践中，曾有来自外地的再审申请人持湖北、广东等地的鉴定机构出具的鉴定意见申请再审。进行合议时，合议庭成员对是否采纳该鉴定意见出现分歧，有的认为当事人自行委托的鉴定机构也必须是本地高级法院鉴定机构名录里的鉴定机构，外地鉴定机构作出的鉴定意见一律不予采纳，而有的合议庭成员则认为并没有法律规定只能用本地的鉴定机构出具的鉴定意见，外地的也可以采纳。后出于谨慎考虑，合议庭要求再审申请人在本地法院鉴定机构名录中的鉴定机构中又选择了一家进行鉴定，得出的鉴定意见才毫无争议地被采纳。
三、再审审查阶段鉴定的书证原件难以获取的原因
(一)原告不愿意将原件交给法院，起诉时原告只提交相关证据的复印件，仅在法院庭审时提交原件供法官核对，核对后即索回
经调研，以银行、小微贷款企业等为代表的一类认为原件应当保留在自己手中的当事人的理由为：“这些原件是进行会计统计所必需的”。还有的买卖合同纠纷案件，原告保留发票原件的理由为“退货时只有有发票原件商家才给退货”，而对于一些质检报告原件，则方便其继续向有关部门投诉、举报。
(二)法院不愿意收取原件，一审法院在案件审理过程中只收取书证复印件
原告起诉，并提供各种证据来支持自己的主张，法官综合评判证据作出裁判，案件涉及的相关材料入卷归档，这是案件处理的正常流程。法律及司法解释并没有对人民法院收取原件作出硬性规定，但从加强案件办理规范出发，有的法院曾出台过收取原件的规定。然而，收取原件后法院以及法官如同接了一个“烫手山芋”，时时刻刻背负着巨大的压力。归档前担心原件丢失，归档后也仍然不能卸下压力。有的当事人在阅完卷后声称法院将自己提交的原件丢失或者卷中的原件并不是自己当初所提供的那份、法官徇私枉法调换证据，由此开始闹访。而对于法官来说，一方面确实原件只此一份，万一丢失，责任重大，另一方面庭审中可以通过核对原件的方法确认复印件的真伪，若因收取原件而陷入“此原件非彼原件”或者“原件丢失”等说不清道不明的境地，也让一些法官觉得没有必要。因此，实践中的操作大都是法官当庭对复印件与原件是否一致进行核对，核对后只收取复印件而将原件退回提交人，并在开庭笔录中注明“原件已退回xxx”。
(三)被申请人在一审中已获得了对其有利的判决结果，担心鉴定意见可能对其不利而不愿提供原件配合鉴定
被申请人不愿意提供原件配合鉴定的原因有二，一为被申请人明知文件中的签名并非申请人本人所签或者公章并非申请人所有的公章，为防止事实真相暴露，不配合鉴定；二为被申请人虽然确定签名确实是申请人当面亲笔签的或者公章是申请人亲手盖的，但是由于公章尤其是笔迹鉴定除了使用一些技术性手段之外，更多的是依赖鉴定人员本人的经验、认知等作出判断，无法确保得出的每一个鉴定结论都与事实相符，为避免出现这类变故，基于趋利避害的本能，被申请人不愿意提供原件配合申请人进行鉴定，以免徒增烦恼。
(四)被申请人同意提供原件，但前提是要求法院组织鉴定
再审审查过程中，因案件确实存在疑点，本着查清案件事实的精神，再审审查法官会主动做被申请人的工作，劝说其提供原件配合申请人进行鉴定。在某起申请再审案件中，被申请人某银行不愿意将原件交给申请人，其理由为怕申请人在提交鉴定时掉包，对申请人单方委托鉴定表现得极不信任，但同时，又拒绝法官的建议，不愿意在双方都在场的情况下由鉴定机构提取鉴定材料。该银行的态度是只愿意把原件交给法院，只接受由法院组织的鉴定。囿于民事诉讼法解释第399条的规定，再审审查阶段法院没有依再审申请人的申请委托鉴定的权力，同时其又排除了法官在再审审查阶段依职权委托鉴定的权力，再审审查阶段法院组织鉴定便无从谈起。
四、破解再审审查阶段鉴定难问题的思路
(一)加强对法院在诉讼过程中收取证据原件的引导与规范，以收取原件为原则，不收取原件为例外
通过前述分析可知，再审审查过程中进行鉴定难的一项重大原因便是证据原件掌握在与再审申请人存在利益冲突的被申请人手中。在诉讼过程中，对于当事人提交的具有对方当事人签名或者盖章，并且对认定案件事实、厘清各方责任起到重要甚至决定性作用的证据，如买卖合同、担保函、信用卡申领表等，均要求其提供原件以供法院核对、入卷。在收取原件时，承办法官要为当事人开具收据，列明证据清单，写明证据名称、页数、份数、原件以及收到时间等，并由承办法官、书记员、当事人签名或者盖章。原件数量过多的，可选择性收取留有双方当事人签名或者盖章部分的原件。对于拒绝将原件交由法院入卷的当事人，法官应责令其说明理由。只有法官认为当事人关于原件另有他用的理由正当、合理的情况下，方可允许该当事人在提出书面申请的情况下保留原件，并在笔录中予以注明。
(二)明确再审申请人单方委托鉴定所获得的鉴定意见的法律效力
若鉴定所需的材料原件存在于一审卷宗中，再审申请人可联系一审承办法官或者该院其他专门负责人员协调调取纸质卷宗事宜。在相关鉴定机构表示其可上门复印卷宗材料、无需将材料原件带出法院的情况下，可在法院提供的专门的阅卷场所内进行检材提取工作。同时，为增强鉴定的公开性以及透明性、提高双方当事人对于鉴定意见的接受程度，再审申请人与被申请人可以共同协商选择确定鉴定机构以及鉴定样本等。若被申请人不愿意配合再审申请人进行上述鉴定工作，再审申请人亦可单方委托进行鉴定。无论是合意选择还是单方选择，选定的鉴定机构都应在申请再审法院所属高院鉴定机构名录中。在听证环节，被申请人又以自己未参加鉴定过程、鉴定意见系再审申请人单方委托作出为由否认鉴定意见效力的，人民法院不予支持。
(三)以法律或者司法解释的形式明确授予再审审查法院在特定情形之下依再审申请人申请委托鉴定的权力
因申请再审系再审申请人对已经发生法律效力的法律文书不服而申请再审，为维护生效裁判的既判力以及稳定性，应由再审申请人承担证明生效法律文书存在错误的举证证明责任。若再审申请人对签名或盖章的真实性提出异议，应当由其提供鉴定意见或者向法院提出鉴定申请。若其不提供或者不申请，则应由其承担再审申请可能被驳回的不利后果，法院不宜在再审申请人未申请的情况下主动依职权委托鉴定。
探究完善某一法律规定的可行性，应从当时该规定出台的背景考虑。民事诉讼法解释第399条的制定主要是基于以下考虑：**，申请鉴定、勘验，以及申请重新鉴定、勘验，是当事人在一审、二审诉讼程序中的权利，目的是对于其不能举证的事实，通过鉴定、勘验予以证明。再审申请人在原审中放弃了该项权利，则应自行承担证明不能的不利后果，其申请再审时再提出鉴定、勘验请求的，不应予以准许。第二，再审审查阶段的功能是审查再审事由是否成立，再审申请人应当承担证明再审事由成立的责任，当事人欲通过申请鉴定、勘验或者重新鉴定、勘验推翻原判的，应由当事人自行委托或者向作出原鉴定意见、勘验笔录者申请重新鉴定、勘验，由人民法院判断是否符合法定再审事由。在再审审查程序中，不应由人民法院委托鉴定、勘验以证明生效判决、裁定存在再审事由，否则将不利于已为生效判决、裁定确定的民事法律关系的稳定。[1]笔者探讨在再审审查阶段依当事人申请法院组织鉴定，主要原因即在于并非所有的当事人都实质性参与了原审审判程序这一重大前提条件。
鉴于民事诉讼法解释第399条的出台导致实践中大多数法院以及法官认为再审审查阶段法院不得组织鉴定，同时也为了避免法院组织鉴定权力的滥用，笔者建议可以法律或者司法解释的形式明确授予再审审查法院在特定情形之下依当事人申请委托鉴定的权力。此特定情形必须满足以下条件：1.一审系缺席判决。2.再审申请人为一审缺席的被告。3.再审申请人非因主观故意缺席一审审理程序。4.再审申请人申请再审的主要理由为作为判决主要依据的证据中的签名或者盖章非自己所签或者所拥有。5.被申请人承认原件在自己手中，但拒绝配合申请人委托鉴定，仅同意配合人民法院委托的鉴定。
(四)明确在由于没有原件导致无法鉴定情况下由何方承担不利后果
在收取证据原件成为常态的将来，因无法获取原件导致不能鉴定的情况将会成为少数。然而，在不收取原件为常态的现在以及亦存在不收取原件等例外情况的将来，如何确定何方承担无法鉴定的不利后果，是一个亟待解决的突出问题。针对此类特殊案件，笔者认为，在申请人已经提供一些证据证明自己的主张，使法官内心产生合理怀疑的情况下，如信用卡申领表上除领用人的姓名及身份证号为再审申请人本人信息外，其他如配偶姓名、职业、家庭住址等信息均与再审申请人本人情况不符，在此情况下，若被申请人仍不提供原件配合鉴定，则可以本案符合民事诉讼法第二百条第(二)项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”为由提审，无需再审申请人提供鉴定意见以证明自己的主张。
(五)放宽再审审查阶段新证据的审查标准，对于倾向性的鉴定意见应综合全案进行认定
根据笔者从中国裁判文书网查询的结果来看，并非所有依据原件鉴定的鉴定意见都是肯定性的，一些依据原件鉴定的鉴定意见也存在倾向性意见。若鉴定意见中明确说明鉴定人员通过比对，认为检材与样本中的笔迹特征存在众多本质性差异，可以认定为非同一人书写，但在出具鉴定意见时仅因检材是复印件而只能出具倾向性意见，因倾向性鉴定意见的形成原因并非检材与样本本质性差异不明显等技术性原因，而是鉴定人员因检材系复印件，从审慎的角度出具，故在再审审查过程中，对鉴定意见的审查标准可适当放宽。案件提审或者再审之后，被申请人对于鉴定意见的质疑，可以通过在再审程序中申请重新鉴定等方式予以验证。
注释
[1]沈德咏主编:《*高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》 (下) , 人民法院出版社2015年版, 第1055页。
