《*高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的解读
杨临萍 韩延斌 王林清 于 蒙
民间借贷在我国金融市场上占据了非常重要的一席之地。有学者认为，民间借贷既非“非正规金融”，亦非“正规金融的补充”，更非所谓的非法金融，而是多层次金融市场的有机组成部分，是不可或缺的元素。民间借贷在我国却处境尴尬：一方面，民间金融受控于政府的严苛管制，难以充分发挥自身优势；另一方面，从金融机构难以获得资金支持的中小微企业却又对民间金融情有独钟。从一定程度上讲，对民间借贷利率的管制，仅仅考虑到了政府及司法部门监管的便利，却忽略了作为市场主体的借贷双方的真正需求。对于民间借贷利率，既不能完全依照契约自由原则放之任之，也不能依赖政府“看得见的手”对其管制过严。随着市场化改革，和经济的迅速发展，民间借贷也出现了一系列的新变化，如借贷数额巨大、借贷目的多元、利率规制缺乏，等等。由于我国现行法律法规对民间借贷的规定不具体、不完善，尤其是对民间借贷利率问题存在较大争议。在此背景下，*高人民法院于2015年8月6日公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)，该司法解释已于9月1日起施行。为了更好地帮助广大读者理解这一司法解释的主要内容，本文以问题为导向，按照司法解释的脉络介绍相关内容。
一、关于民间借贷的认定
1．如何看待制定民间借贷司法解释的必要性
民间借贷的专门性法律规范尚付阙如，而是散见于刑法、民法通则、合同法、担保法、物权法，相关行政法律法规、规章文件、*高人民法院的司法解释、司法文件、会议纪要等，缺乏完善的法律规范体系。在对有关民间借贷的范围界定、效力认定、权利义务和法律责任以及法律适用等具体问题主要依靠*高人民法院的若干司法解释和批复、指导意见及行政法规、规章、文件等，而这些司法依据又都是在不同时期为应对当时的形势需要而制定的，不仅在稳定性、延续性、确定性和系统性方面存在先天不足的问题，而且在有关民间借贷的具体法律概念、法律属性等问题及其与金融诈骗、非法集资等行为的区分等诸多方面仍显模糊，欠缺一套明确、稳定、可行的具体操作规范。这不仅不利于对民间借贷活动的监管工作，引发了大量的恶性事件，更给司法实践中对民间借贷案件的审理带来极大的困扰，造成民间借贷审判实务工作无所适从，导致人民法院对因借贷引发的案件难以定性，在事实认定和适用法律上难度加大，同案难以同判，严重影响了社会秩序的和谐稳定。面对急需解决的爆炸式增长的民间借贷案件，人民法院面临着前所未有的压力和挑战，因此，及早制定《规定》成为解决民间借贷案件的首要任务、当务之急。
2．如何正确理解民间借贷的主体范围
“民间借贷”并非一个真正法律意义上的概念，只是相对于正规金融机构的借贷行为约定俗成的一个称谓，是没有经过官方金融机构注册的，游离于金融监管之外的私人资金融通活动。非官方性、非正规性，是民间借贷的本质属性。
《规定》所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用《规定》。即民间借贷的行为主体是金融机构之外的所有非金融机构及自然人。非金融机构既包括依法设立登记的企事业法人，也包括一些经政府金融主管部门批准设立的小额贷款公司、担保公司、融资租赁公司等等以及新型的一些利用网络平台进行借贷的人人贷公司、P2P，以及带有互助性质的合会、轮会、摇会、标会、私人钱庄、基金会等等各类民间组织。也就是说，自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间、法人之间、其他组织之间、法人与其他组织之间发生的借贷行为均为《规定》所称的民间借贷。*高人民法院1991年8月13日印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定民间借贷的一方必须是公民(自然人)，《规定》对主体的规定突破了这一限制，规范的借贷关系更为广泛，案件的受理范围也随之扩大。
3．存单纠纷是否属于民间借贷争议
对于是否可以将存单纠纷作为民间借贷纠纷案件审理，存有不同意见。我们认为，《*高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》(以下简称《存单纠纷规定》)虽然规定了以存单为表现形式的借贷纠纷案件一律以存单纠纷为案由，但同时又明确了按照存单纠纷案件中的真实法律关系为基础依法处理。《存单纠纷规定》的出台主要是为了打击上世纪九十年代违法拆借和金融机构账外吸存。经过十多年的发展，商业银行依法合规经营明显提升，违法拆借、账外吸存等违法现象大幅减少，参与违法借贷的主体由银行变为银行个别员工，参与方式不再体现为出具存单等金融凭证，而是银行员工擅自在民间借贷协议上签字或盖章，违法通过网上银行划转出借人资金等，这与《存单纠纷规定》出台时的背景已有较大不同。1998年，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定了非法金融业务活动所形成的风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。鉴于上述情况，我们倾向于将因存单发生的纠纷作为民间借贷案件适用《规定》的规定进行审理。
二、关于民间借贷纠纷的当事人
4．债权凭证没有载明债权人的，如何确定债权人
民间借贷纠纷中经常出现的一种情形是，当事人所持有的借据、收据、欠条等债权凭证上未载明债权人，由此引发的争议为：当事人持有没有载明债权人的债权凭证提起民间借贷诉讼时，持有人是否具有原告资格、人民法院应否受理。我们认为，鉴于民间借贷行为多发生在亲朋好友之间，“一手给钱、一手立据、现场交接”，具有简易性、随意性特征，现实生活中确实存在不少债务人出具的债权凭证上不载明债权人的情形，如债权凭证上只有借款人姓名或名称、借款金额等，却无出借人的姓名或名称，依据该债权凭证虽可判断可能存在借贷关系，但无法锁定特定债权人，进而无法确定债权凭证持有人是否与本案有直接利害关系。但当事人持有该债权凭证这一事实至少可以初步推定持有人为债权人，因此，《规定》规定持有没有载明债权人的债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。另一方面，因债权凭证的持有人不必然是债权人，故《规定》进一步规定，当被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩时，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，即便已经立案受理，仍可裁定驳回起诉。
5．偷录、偷拍等非法证据能否作为证明民间借贷关系存在的证据
未经相对方同意录音录像取得的证据属于广义非法证据范畴。根据《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)**百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，非法证据只有在以下三种情形下，才不得作为认定案件事实依据的规定。(1)严重侵害他人合法权益的。(2)违反法律禁止性规定的。(3)严重违背公序良俗的。偷录偷拍的证据是否能应定位为非法证据予以排除需要根据具体情况具体分析，有以下几点需要考虑：**，案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度。如在公共场合的偷拍偷录行为的社会危害性一般来说就小于在个人领域诸如住宅中进行偷拍偷录的社会危害性。第二，偷拍偷录的目的、动机以及主观过错程度。比如说当事人故意将偷拍偷录的照片视频发到网上，然后将网上的评论也作为支持其事实主张的证据，那么该照片或视频及其评论都不能被作为定案依据。第三，偷拍偷录手段和方式。比如用窃听器、望远镜全天候监控某人的住宅等。
三、关于民间借贷合同履行地
6．无约定或约定不明确的情形下，民间借贷合同的合同履行地如何确定
借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。即对于合同履行地，首先看双方当事人在协议中的约定；在没有约定或约定不明确的情形下，可按照合同法第六十一条之规定，允许双方当事人协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。“合同有关条款”，如借贷合同虽然没有约定合同履行地，但在款项出借方式中已明确约定了款项交付给特定人或转入特定银行账户。此时，特定人接受款项时所在地或特定银行账户所在地即可作为合同履行地。“交易习惯”，主要是指在当时、当地或者某一行业、某一交易关系中，为人们所普遍采纳的，且不违反公序良俗的习惯做法。具体到民间借贷纠纷中，应依据《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第七条的规定来认定是否存在交易习惯：**，在民间借贷行为发生地或者民间借贷行业通常采用，且借贷双方订立合同时知道或者应当知道该习惯；第二，借贷当事人双方经常使用的习惯做法。需要注意的是，如果仅仅在当事人先前的交易中出现过一次，一般不宜认定为交易习惯。当按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定时，以接受货币一方所在地为合同履行地。因民间借贷纠纷中双方当事人承担的给付义务所指向对象均为货币，故“接受货币一方所在地”存在两种情形：出借人所在地和借款人所在地。当双方当事人在案涉借款是否出借事项上产生争议时，以借款人所在地为合同履行地；当双方当事人在案涉借款及其利息是否归还事项上产生争议时，以出借人所在地为合同履行地。
四、关于保证人的诉讼地位
7．为借款人提供连带责任保证的保证人的诉讼地位
当担保纠纷诉诸于诉讼救济时，通常情况下，债权人会将担保人与债务人一并作为被告进行诉讼。但债权人对自己债权的实现及确定债务人时有着自己的选择权，因此，在司法实践中，当原告选择性地起诉债务人或者担保人，如只起诉担保人不起诉债务人，或者只起诉债务人不起诉担保人，或者只起诉部分担保人等的情况下，人民法院是否对没有被起诉的相关担保人或者债务人作为诉讼主体进行追加，往往是一个难题。这个难题不仅来源于法律规定，还来源于当事人的坚持以及来源于法学基础理论关于诉讼主体的认识。
依据担保法第十六条规定，保证责任方式分为一般保证和连带责任保证。连带责任保证的保证人在主合同规定的债务履行期届满前没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围之内承担保证责任。因此债权人起诉保证人或债务人是没有顺序限制的。
当保证人提供连带责任保证时，分为两种情形：**，若出借人仅起诉借款人，人民法院可以不追加保证人为共同被告。因为出借人没有将保证人作为共同被告起诉，一定有其客观原因，出借人只起诉借款人的，人民法院可以向出借人释明，出借人坚持不追加的，人民法院则没有必要追加保证人为共同被告。除非有极特殊情况，案件审理涉及到借款人与保证人在签订本案保证合同背后的利益交换所可能产生的诉讼，如互保案件，会以案件的事实为依据，追加保证人为共同被告将会有利于减少在另案中保证人对债务人的不同抗辩。这种例外在适用时要严格审查。第二，若出借人只起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。即以追加作为原则，以不追加为例外。从理论上讲，债权人对于连带责任人，可以任选其中之一作为被告，这种选择是出借人的权利，不应作过多的干预，但作为保证责任的连带，保证人与借款人是主从债务关系，人民法院需要根据案件的实际情况进行审查，以判定是否存在查清事实的需要。如出借人起诉主张所依据的事实、理由，保证人不予认可，并以债务人的身份进行抗辩，如债务的减少和消灭、债权人和债务人串通损害担保人的利益等，如果缺少主债务人参与诉讼，将对查明事实产生困难，此种情形下应当追加借款人为被告。人民法院可以向出借人释明，也可以依职权追加。
五、民间借贷涉及民刑交叉问题的处理
8．民间借贷纠纷案件立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当如何处理
人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。所谓“非法集资”，依据*高人民法院于2010年12月13日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。所谓“非法性”，是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。其中，“国家金融管理法律规定”包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样，应结合《中国人民银行关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定加以具体认定。所谓“公开性”，是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。所谓“利诱性”，是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。所谓“社会性”，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，单个借款合同行为即“一对一”不构成犯罪，“一对多”才构成犯罪。刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个，分别是欺诈发行股票、债券罪、擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、集资诈骗罪、组织、领导传销活动罪和非法经营罪。
需要指出的是，对于民间借贷行为是否构成犯罪的侦查和认定问题，属于公安机关、检察机关以及人民法院的刑事审判部门的职权范围，人民法院的民事审判部门无法在民事诉讼中进行精确判断，故只要经初步审查，发现可能符合非法集资类犯罪的构成要件，即应根据本条规定处理。
9．因民间借贷行为本身涉嫌犯罪被裁定驳回起诉后，当事人以同一事实再次向人民法院起诉的，应当如何处理
民商事案件审理奉行“一事不再理”的原则，即法院的裁判文书生效后即具有法律上的效力，当事人不得就同一事实、同一诉讼标的再行起诉。但在当事人的起诉系因民间借贷行为本身涉嫌犯罪而被裁定驳回的情形下，因驳回起诉的原因在于当事人起诉时不符合民事诉讼法规定的起诉条件，那么在公安或者检察机关作出不予立案决定书，或者立案侦查后作出撤销案件决定书，或者检察机关作出不起诉决定书，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪后，起诉条件之障碍已经经过法定程序予以消除，故此时原告再以同一事实起诉的，人民法院应予受理。
10．民间借贷纠纷案件立案后，发现与民间借贷有关联但不属于同一事实的涉嫌犯罪的线索、材料时的，应当如何处理
民刑交叉案件是指民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全重合或者部分重合，从而导致案件的刑事、民事部分之间在程序处理、责任承担等方面相互交叉和渗透。民刑交叉案件主要是以案件所涉及的法律事实、法律关系、法律责任三个要素为根据。
当事人以民间借贷纠纷起诉到人民法院，人民法院认定符合起诉条件并予以立案，之后又发现与民间借贷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷案件，但是，应当将涉嫌犯罪的线索或者材料移送公安或者检察机关。即对于当事人，是民事案件继续审理；对于侦查机关，移送涉嫌犯罪的线索、材料。应注意的是，此问题中“与民间借贷案件有关联但不是同一事实”与上一个问题中“民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪”属于两种不同的情形，因此会有“继续审理”和“裁定驳回起诉”的区别。所谓“与民间借贷案件有关联但不是同一事实”，譬如，借款人为筹集到借款而私刻了某单位公章，并以私刻的公章在担保人一栏中盖章。借款人私刻公章的行为显然涉嫌犯罪，且这一行为的目的是为了能够让出借人相信有担保人从而能够顺利地出借款项。这种私刻公章的行为与民间借贷即属于有关联，但本身不是借贷行为，因为其私刻公章的行为并不是借贷行为的一个不可或缺的组成部分，因此，对于民间借贷纠纷，人民法院应当继续审理，而就私刻公章涉嫌犯罪的问题，人民法院可以将有关犯罪线索材料移送给侦查机关，或者告知当事人向侦查机关控告或者报案。另外应注意的是，移交犯罪线索材料不仅适用于人民法院在审理民间借贷案件时主动发现，如果当事人主动提交了涉嫌犯罪的线索、材料的，同样适用本条规定。
11．借款人涉嫌或构成刑事犯罪时，出借人起诉担保人要求承担民事责任的，人民法院应否受理
借款人与出借人缔结借款合同，由第三人提供担保，本属典型的民事法律关系，但因借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，案件的法律事实产生了刑事和民事的交叉，分别产生了刑事和民事两种不同的法律责任，涉及完全相同或者部分相同的主体承担，需要通过两种不同的诉讼程序来实现救济，这就产生了此种情形下的民刑交叉问题。在由第三人提供担保的民间借贷中，存在出借人与借款人之间的借款关系以及出借人与第三方的担保关系两种法律关系，而借款人涉嫌犯罪或者被生效裁判认定为有罪，并不涉及担保法律关系，故民事案件与刑事案件在法律关系上并非完全相同，仅是部分重合。就法律责任的主体而言，刑事案件的犯罪嫌疑人或犯罪人仅与民间借贷纠纷中的借款人重合，而出借人起诉担保人的案件，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。可见，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的案件，属于刑事和民事法律关系部分重合、刑事和民事责任主体部分重合的民刑交叉案件。如非法吸收公众存款犯罪的嫌疑人向他人借款时，往往由第三人提供担保，且多为连带责任保证。第三人为单个借款债务提供担保，是基于意思自治的合同行为，单个借款行为并不侵犯刑事法律规范，且担保关系发生在贷款人与第三人之间，故单个借款行为叠加后构成刑事犯罪，不应牵连第三人为单个借款行为提供的担保，第三人与贷款人之间的担保法律关系还应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系，此类担保合同在效力上一般不宜被认定为无效。
基于上述考虑，《规定》采取了“民刑分离”的程序处理模式，即借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
六、关于民间借贷合同的效力
12．如何确定一方为自然人的民间借贷合同的效力
合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，并产生预期的法律后果。合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为。但在司法实践中，出借人将所借款项交付给借款人的方式多种多样，尤其是对于非现金交付的生效时间，由于认识不同，各地法院对此认定并不完全相同，需要统一裁判尺度。我们认为，借款合同作为实践合同应当以借款人取得所借款项的实际控制权为准。比如有的当事人将特定资金账户支配权授权给借款人管理支配，这意味着借款人有权对账户内的资金行使占有和处分权，因此，借款人取得对该账户支配权时，借贷合同发生法律效力。通过银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的借款，资金汇出时，借款人并未取得所借款项的控制权，其不能使用支配资金，因此，应自资金到达借款人账户时生效。以票据交付的，票据交付之时，借款人不一定取得资金的控制权，应自借款人依法取得票据权利时生效。
综上，《规定》区分不同情况作出了具体规定，即：以现金支付的，自借款人收到借款时生效；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时生效；以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时生效；出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时生效；出借人与借款人约定了其他提供借款的方式的，自出借人实际履行完成时生效。
依据《规定》的规定，除自然人之间的借款合同外，民间借贷合同还包括自然人与法人或其他组织之间的民间借贷合同、法人与法人之间或者其他组织之间及其相互之间的民间借贷合同。依据合同法的规定，自然人之间的借款合同为实践性合同，只有在出借人将货币交付给借款人后，合同才能生效。对于其他民间借贷合同的生效时间则没有明确规定。司法实践中，部分地方法院以案件审理指导意见等规范性文件的形式对除自然人之间之外的借款合同的生效时间作出了规定。如《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定：“依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。”《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定：“民间借贷合同自出借人将资金或支付凭证交付给借款人时生效。”《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第二条规定：“债权人依据借条起诉债务人还款的纠纷，对借条是形式审查还是实质审查，应视情况区别处理民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。”《深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引(试行)》第五条规定：“依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或借款人指定的收款人时生效。当事人对合同效力约定附条件或附期限的，从其约定”。《山东省泰安市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》笫十五条：“借贷双方通过签订借款合同、出具借条(据)、欠条(据)、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的，自双方在借款合同、凭证上签字或口头达成意思表示一致时，借贷合同成立。依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。”《江苏省南京市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定认可的接收人时生效。” 以上指导意见均规定了借贷合同自款项实际交付借款人时合同生效，有的还直接明确了借贷合同为实践性合同。
但是依据合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。由此可见，我国合同法区分了合同的成立与生效，但除了法律法规的另外规定外，依法成立的合同应当自成立时生效。因此我们认为，与自然人之间的借款合同不同，其他民间借贷合同应当自成立时生效。若当事人另行约定或法律法规另行规定的，合同生效时间依当事人约定或者法律法规的规定来确定。“当事人另有约定”，如在合同中约定了附生效条件或者附生效期限的；“法律、行政法规另行规定”，目前我国法律、行政法规对于借贷合同生效的时间并没有另行规定，但是银监会、商务部、央行正在分别酝酿制定《融资性担保条例》《典当管理条例》和《非存款类放贷组织条例》，这些行政法规出台后，若对于民间借贷合同的生效时间有另行规定的，即可以作为人民法院案件的法律依据，生效时间应当根据这些行政法规的规定确定。
13．对于企业之间的民间借贷合同的效力如何认定
在我国现行法律体系下，认定企业间借贷合同无效并无明确的法律和行政法规层面的依据。同时，上述法律法规流于主体立法而非行为立法，严重违反了市场主体平等保护的民法基本原则，规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，立法可操作性差，已不足以对企业间借贷行为进行良好的引导和规制，给实体经济健康发展带来了严重损害。鉴于此，《规定》规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。即除了合同法第五十二条、本规定第十四条规定情形外，企业间相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同原则上有效。
需要注意的是，在适用本条规定时，应当区分借贷目的和资金来源，进行不同规制。参与企业借贷的主体，有的是出于自身资金需求，有的是出于借由资金放贷赚取利润为目的。对于这两类不同的借贷，应当采取不同的规制方式。前者是普通的企业借贷行为为生产经营的需要，因此，并不需要作过多的规制，只要对借贷程度和借贷规模予以适度管控即可。而后者出于赢利的目的从事企业间借贷，存有较大的风险和投机性，出现问题后对国家整体经济秩序的影响也要大于普通企业借贷参与者，在规制时需要特别注意以下两点：**，企业的资金是自有资金还是非自有资金。企业间借贷因而也可以分为自有资金借贷和非自有资金借贷。自有资金企业间借贷，企业对合同标的有完全所有权，对其处分只要满足自愿、平等、真实的原则，就应当予以认可。非自由资金企业间借贷，由于出借资金并不属于企业，对其有效性的认定应当从合同性质入手。如果企业从银行等金融机构取得的信贷资金，又转贷给其他企业牟取利益，借款人事先知道或者应当知道，或者企业将向其他企业所接或者向本单位职工集资取得的资金进行转贷牟取利益，借款人事先知道或者应当知道的，此类企业间借贷应当认定无效。第二，如果企业知道或应当知道作为借款人的企业借款的用途是为了用于犯罪或者从事其他违法活动，企业仍然提供贷款的，则该企业间借贷也应当认定无效。
14．从事经常性放贷业务的企业所签订的民间借贷合同的效力如何认定
尽管《规定》对企业从事经常性借贷引起的民间借贷合同的效力并未作出规定，但在制定司法解释过程中，有一种观点认为，企业从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同应当认定无效。我们认为，这一观点值得赞同。企业以借款、放贷为业务，具有经常性、经营性、对象不特定性等特征。正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，不能以此为业。因为作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构，这将严重扰乱我国金融市场，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。因此，如果企业从事经常性放贷，依据《银行业监督管理法》《商业银行法》等法律规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，否则即视为“非法金融业务活动”。这种行为损害了社会公共利益，必须对从事经常性放贷业务从效力上作出否定性评价。
然而，认定企业是否从事经常性放贷并非是一件简单的事情，无论是从举证证明责任的承担，还是事实认定方面，都存在相当程度的困难。毕竟，货币是种类物，要认定企业往外放贷的钱究竟是从银行信贷而来，还是从其他企业所借，抑或是在单位内部集资所得，都有相当大的难度，这也是司法解释为何*终没有将其列为无效理由的重要原因。但是，这并不能作为以此肯定企业的上述行为有效的理由。如果当事人能够举出充分证据，证明企业从事经常性放贷业务，则应当认定其放贷行为无效。对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务，我们认为，不宜作出“一刀切”的规定，而是应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业所收入的比例、出借人与借款人之间的关系，等等，通过自由裁定权的行使，综合认定企业是否构成经常性放贷业务。
15．如何界定企业内部集资与非法集资的界限
非法集资的特点，一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格；二是承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式；三是向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人；四是以合法形式掩盖其非法集资的实质。
非法集资归纳起来主要有以下几种：(1)通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金；(2)对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资；(3)利用民间会社形式进行非法集资；(4)以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资；(5)以发行或变相发行彩票的形式集资；(6)利用传销或秘密串联的形式非法集资；(7)利用果园或庄园开发的形式进行非法集资。
以下情形下不应认定为合法集资：
(1)既向单位内部职工集资又向社会公众集资的，不应认定为合法集资。因为集资对象既包括本单位的人员，也包括外单位的人员，说明此类吸收资金的行为针对的是不特定对象。如果将两种情形予以区分，将本单位人员的集资区别认定为单位内部的合法集资，显然不符合主客观统一的原则。比如，在某纺织实业有限公司非法吸收公众存款案件中，该公司吸收存款的对象有三类：**类是非本公司职工；第二类是存款人非本公司职工，但通过公司职工存款，其中包括有夫妻关系者；第三类是公司职工。我们认为，尽管该纺织公司吸收存款的对象可以分为三类，但是其吸收资金针对的是不特定对象，无论是否本单位职工存款都符合其主观意愿。而且，因为整个吸收存款行为是在同一个犯意支配下统一进行的，应当按照主客观相一致原则进行，将所有资金统一认定为非法吸收公众存款的数额，而没有必要按照存款人是否属于单位职工进行人为的区分。
(2)如果出现“名义出资人”与“实际出资人”不符的情形，即表面上“出资人”都是单位内部职工，但由于某种原因(如单位给职工施加压力、职工的亲友见有利可图主动要求参与等)导致大量资金来源于非单位职工，此种情形需要结合主客观情况进行综合判断。实践中此类特殊集资的例子很多。一是以内部人名义转借。如，某县属医院因购买大型医疗设备需要资金，受银行信贷规模影响未能获得足够资金，便通过其内部职工募集缺口资金，但由于该企业长期通过内部集资方式扩大设备投入，致使企业内部职工无力或者不愿意再投入，而*终以内部职工名义在社会集资，而给出资人的债权凭证却是以其内部职工为债权人的收据凭证。二是通过掮客募集后借入。这部分掮客主要是私营企业主或高层管理人员的亲属或者朋友，通过这些人在各自工作圈及生活圈内进行宣传，然后直接以其个人的名义借款后，转借给企业使用。如某民营建材企业，即通过公司经理的亲属、同学等在各自工作的单位以高于银行两倍的利息，募集资金上百万元，常年周转使用。三是以准备上市为名义集资。如某在新加坡上市的制药公司，为达到在内地A股市场上市的要求，向本公司职工每人集资10万元，并承诺在预期的三年内上市后转为股份，结果在一个月内募集了2000万元资金。但据调查，该企业内部职工中除高管人员参股外，绝大多数是社会公众以其职工名义参与的。这些特殊的“内部集资”就是在利用法律对“特定少数人”的非禁止性，来规避审查与监管，从而达到内部集资的目的。在判断此类名义出资人与实际出资人不符的内部集资是否合法的时候，如果单位主观上对此是明知的，那么该种集资就具有社会性，就有一定的违法性，不应认定为单位内部的合法集资。
(3)将社会人员吸收为公司工作人员，继而向他们吸收资金，不属于单位内部集资。实践中，一是通过公开招聘，在聘用同时即表明了向应聘人员筹集资金意思表示，集资参与者参与集资的同时即成为公司的员工，比如“万里大造林案”等多存在此种情形，此种以传销方式实施的非法吸收公众存款，不能认定为内部合法集资。二是先将社会人员聘为单位员工，之后再向其吸收资金，此种情形具有一定的隐蔽性。以某果蔬加工有限公司非法吸收公众存款案为例，该公司通过设立连锁超市，聘用超市经理和代理人员，采取推广公司高科技产品，发展“促销员”、招聘“业务员”等手段，先以公司的名义与群众签订协议书，使其成为公司的“促销员”“业务员”后，再以公司名义向“促销员”“业务员”借款，开具借款借据再返款。除返还本金外，每月还以发工资和付借款利息的形式返利，一年共返利8360元(回报率约为38%)。
(4)非出于单位自用目的的集资不属于单位内部集资。用于单位生产经营活动是认定单位内部集资合法的重要前提。取之于单位职工，用之于单位，是此类集资行为得以正当化、合理化的重要依据。一是单位和职工利益攸关；二是较社会集资其风险更具可控性。以刘某非法吸收公众存款案为例，1996年8月，时任某区科协副主席的张某(另案处理)以搞人体科学研究和开发美容产品申请专利需要经费为名，以某科贸公司名义口头和书面委托某学院总务处代为集资，双方约定期限为一年，年息为20%。时任总务处处长的被告人刘某即安排工作人员夷某、赵某从1996年9月至10月以总务处名义向本单位职工集资65万元。张某以“某科贸公司”名义从总务处“借”走460500元。1997年5月刘某改任学院培训服务中心主任，又安排工作人员杨某以培训服务中心名义向本单位职工集资，张某又以“某科贸公司”名义先后从该院培训服务中心“借”走493064.50元。审理法院认为，某科贸公司委托在前，吸收、提走、使用资金在后，总务处、培训服务中心集资目的明确，故判决被告人刘某犯非法吸收公众存款罪。我们认为法院的判决意见是正确的，本案也可以视为是科贸公司与刘某共同非法吸收公众存款。
16．民间借贷行为涉嫌犯罪时，民间借贷合同的效力如何认定
刑民交叉情形下，如何评价民事合同的效力，这是*为重要的法律实体问题。在民间借贷案件中，一方犯罪，另一方主张民间借贷合同无效的情形，在审判实践中*为常见，但因没有相应的法律依据而处理结果迥异。《规定》**次以司法解释的形式对民刑交叉时民事合同效力如何认定作出了尝试性规定。
在民间借贷中，行为人的行为涉嫌犯罪，主要集中在诈骗类犯罪、违反市场准入犯罪以及以合法形式掩盖非法目的的其他犯罪。诈骗类犯罪行为与民事合同交叉时，我们认为，涉合同的诈骗犯罪存在着有所牵连但截然不同的两个行为--诈骗行为与合同行为。诈骗行为是合同一方当事人所实施的以签订合同为手段、以骗取财物为目的的行为；合同行为则是双方当事人意思表示一致的情况下下(尽管合同一方因被欺诈而作出了不真实的意思表示)共同实施的行为。易言之，诈骗行为是单方行为，合同行为是双方行为。刑法的聚焦点是诈骗行为，所评价的是该行为是否严重到触犯刑律需施以刑罚处罚的程度；民法的着眼点则在于合同行为，所评价的是该行为是否是当事人真实的意思表示一致的结果，是否应赋予该行为以私法上的效力。如果按照缔约手段与缔约结果的划分，刑法关注缔约的结果，但*终落脚点在于缔约的手段是否构成犯罪；民法关注缔约的手段，但*终落脚点则在于缔约的结果是否具有效力。缔约一方的诈骗行为侵害国家利益，并不意味着缔约双方的合同行为也损害国家利益。合同行为是否侵害国家利益，评价的对象是合同本身(标的和内容等)。当事人一方的诈骗行为，从民法视角观察，可被认定为欺诈，认定欺诈类合同为可变更、可撤销合同，更具理论与实践意义，详言之，一是有利于保护权利人的权益，权利人既可以选择合同有效并且继续履行合同，也可以选择变更或者撤销合同。二是有利于追究行为人的违约责任，如果认定合同无效，则违约责任也就失去了逻辑前提。三是有利于体现私法领域意思自治的基本原则，毕竟，签订合同时双方当事人是自愿的。由此，对于涉嫌诈骗犯罪的民间借贷，进一步引申到与犯罪行为有关的其他民事合同，其效力并不当然受犯罪与否的影响。存在犯罪行为，民事合同仍有可能有效；不存在犯罪行为，民事合同也有可能因为恶意串通损害他人利益而无效。违反市场准入类犯罪与民间借贷合同相交叉时，我们认为，行为人构成非法吸收公众存款罪或者非法经营罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同不应认定为无效。理由如下：首先，结合《*高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》可以清楚地看出，公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同。因此，这一类规范在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定，双方之间签订的民间借贷合同本身仍然是有效的。其次，之所以当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪，而与此相关的民间借贷合同仍然有效，还因为该行为是由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施的。刑法所评价的正是该当事人的单独实施的非法经营行为(犯罪行为)，而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。再次，非法经营类犯罪的构成是多个非法经营行为叠加的结果。就非法吸收公众存款罪而言，该罪的构成同样也是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”，因而都是合法有效的。申言之，作为微观构成的单个民间借贷合同放在合同法第五十二条视域下审查，由于都没有违反该条文中任何一项无效情形的规定，因而都是有效的；而将所有借贷合同聚合形成一个整体，因其达到了刑罚规范或制裁的程度，作为宏观的、整体的吸收公众存款行为构成了犯罪，二者并行不悖。*后，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益更应受到保护；相反，如果认定双方之间的借贷合同无效，无过错方的利益恰恰有可能会受到损害。以非法吸收公众存款为例，合同中往往约定了较高的利息，如果认定合同无效，犯罪人只归还本金和占用资金期间的利息损失，却免除了归还事先约定的较高利息的合同义务，其反而获得了额外利益。这对于保护无过错的合同相对方而言，是极其不利的，也不符合民法的公平理念。
综上，鉴于上述考虑，《规定》规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。
17.民间借贷合同无效的情形有哪些
依据《规定》第十四条的规定，“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的； (三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；(四)违背社会公序良俗的；(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”
其中，第(一)项规范的对象为出借人利用自己的信贷额度和信贷条件，从金融机构套取信贷资金后，再高利转贷他人，严重扰乱信贷资金市场秩序的行为，目的是维护国家对信贷发放及利率的管理，防范高利贷转贷行为给金融市场带来的风险。条款内容的理解上，应该注意如下几点：**，规范的主体应主要限定在享有信贷配额和使用信贷资金的企业。所谓信贷配额，就是银行监管机构对银行在一定时间一定区域的银行信贷额度进行控制。所谓信用资金即指信用贷款，该种贷款的性质是以借款人的信誉发放的贷款，借款人不需要提供担保即可取得贷款并以自己的信用程度作为还款保证。信用贷款是我国银行长期以来的主要贷款方式。因为这种贷款方式的风险大，一般要对借款方的经济效益、经营管理水平、发展前景等情况做详细的考察掌握，以降低风险。因此，本款规范的主要是符合《贷款通则》要求的信贷资金使用条件的非金融机构法人和有关组织。虽然银行在实际操作上为防范呆坏账已极少向自然人发放信用贷款，但根据《贷款通则》等规定，银行并不绝对禁止向个人发放信用贷款，而且部分银行为发展业务对小额的自然人借款趋向于采取信用贷款的方式，因此，自然人个人并不排除在该条款之外。 第二，有信贷资金的转贷行为。依据2006年《银行业监督管理法》，第十九条之规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。有关主体对信贷资金进行放贷，与上述规定相冲突。在我国银行业市场化、法治化程度还不高、监管还难以适应新形势、新任务的当下，尽管受到理论界的质疑，但司法对转贷行为予以限制的态度是可取的。第三，转贷的目的是牟利。银行根据国家的产业政策和宏观调控需要向具有信用资金使用条件的企业发放贷款，目的是支持产业发展，而借款人将之转贷，首先是违背了与银行约定的贷款使用用途，使信用资金脱离监管或难以监管，资金安全难以保障。其次通过银行管制利率与市场利率的利差牟利，扰乱了国家对资金投向、利率宏观管控等政策的导向，可能对国家和社会发展带来不利影响。需要注意的是，要理解我国司法对此的限制态度，要首先充分认识我国市场经济发展的实际状况和法治水平，认识到市场经济的形成和发展过程不是一蹴而就的。另需说明的是，条款本身只规定了转贷牟利，但对牟利未作出限定。从文意解释看，因属信贷资金，则至少高于信贷资金的银行贷款使用利息才可能构成牟利，这与司法实践中保护企业间借贷本金和同期银行贷款利息应该是一致的。但转贷约定的利息高于银行贷款多少才构成牟利，需要有一个具体判断的问题，不宜一刀切，因为借款人除支付贷款利息外，其仍有其他投入损失。第四，本条款并未区分该转贷行为的偶发性还是营业性，而是认为只要具有信贷资金转贷牟利行为，司法即持否定态度；这一规定与《规定》第十一条的规定相呼应，我们的基本态度是非金融机构法人及其他组织进行资金融通限于生产、经营需要，不限制牟利(《规定》第十一条未规定不保护适当的利息约定)，这一处理实际上虽在借贷合同效力上的态度有所转变，即从一概否认企业间借贷到部分肯定企业间借贷，但处理上仍是禁止转贷牟利，对以信贷资金转贷的只要未牟利司法即持不否定态度，即需支持本金和同期银行贷款利息。因此，《规定》虽对之前司法解释和实务操作中的矛盾予以了解决，但还难以胜任对营业性转贷行为予以规范的任务。当然，一旦条件成熟，如《放贷人条例》出台，具备资金实力的企业经申领放贷牌照予以放贷则另当别论。
第(二)项规范的是关于企业集资转贷牟利的情形。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条、第六条明确禁止未经人民银行批准任何单位和个人设立金融机构和从事金融业务活动。非法金融活动的范围及包括非法吸收或变相吸收公众存款、未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资以及非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、金融租赁、融资租赁等。企业把通过向其他企业或向单位职工借贷取得的资金又全部或部分转贷给其他企业或者个人，以此谋取利差，实际上属从事银行业务活动。这种行为非但没有起到帮助中小企业成长和发展的作用，反而一定程度上对金融秩序有破坏作用，扩大了借贷风险，因此，司法处理上作为无效认定。本款适用中需要注意的问题是：**，从条款文意看，本款规范的主体主要为非金融机构法人和其他组织，不是自然人。但因为有商个人，其也存在向雇工和职工集资转贷的问题，但因为集资人数限制集资规模一般不大，其对外转贷一般也是以自然人名义进行，因此不是本款规范的重点。第二，转贷资金的来源是向其他企业借款或向本单位职工集资。对企业民间借贷的态度上，根据本解释第十一条规定开放企业间为生产经营需要而向其他企业及本企业职工借款，肯定了企业的这种融资形式，使不法状态转变为合法状态。长期以来企业间的融资和向单位职工融资的形式未得到司法的认同，现在向前迈出一步，在现行的金融市场状况下，希望起到支持和拓展中小微企业融资的作用。需要说明的是，企业向本单位职工之外的不特定自然人借贷向外转贷牟利，涉嫌非法吸收公众存款转贷牟利，已涉嫌犯罪，民法对此也当然采否定态度。第三，禁止企业转贷牟利。企业存在的目的是通过生产经营获得利润，一个国家财富的增长是实体经济生产经营积累财富的结果，资本在企业间的简单流动如果不进入实体生产经营过程就无法创造财富，因此，限制企业间资本的非生产经营性增值流动是目前我国对企业间民间借贷的基本态度。否则，将极大助推民间借贷市场乱象、扰乱金融市场秩序，不利于中小微企业解决融资难的问题。有观点认为，企业愿意借也愿意支付高息符合市场规律和主体意思自治，司法为何予以限制。我们认为，我国市场经济的发展还不成熟，一定程度上还需要国家层面的宏观调控，尤其是在国际金融危机的背景下，我国企业完全市场化还有一个过程，市场规则还需要完善。同时从民间借贷这些年的发展实践看，如果不加规制，民间借贷金融市场的危机非常容易积累，民间金融自身的发展也受到阻碍，信用危机时时存在，中小微企业的民间融资成本处于高位运行，一旦实体经济下滑，将危及广大群众和企业，甚至导致国家金融系统的危机，影响国家和社会发展的基本面。同时，从理论上看，市场经济的主体虽假定为理性的“经济人”，属对自己市场行为负责的主体，但这一理论假设，已被市场经济中主体理性的有限性所突破。从民间借贷的双方看，出借人由于信息不对称，不充分，难以知道企业的具体经营状况、市场前景、发展趋势及盈亏情况，借贷方面对市场也可能存在同样的情况，这就使双方都可能由于有限理性做出违背市场规律的判断和行为，导致市场配置资金无效，需要政府管制矫正市场的不足。
第(三)项规范的是出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于犯罪或者从事其他违法活动而仍然提供借款的情形。本款基本沿袭了*高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条的规定。长期以来，我国司法实践中严格遵守上述司法解释的规定，统一地认为此种合同无效。如在浙江省湖州市中级人民法院审理的沈杰诉陆凌杰民间借贷纠纷案、浙江省宁波市中级人民法院审理的陈旭诉周宏伟民间借贷纠纷案等案件中，人民法院都因认定贷款人明知或应知借款人借款之目的是为从事赌博等违法活动之用而认定借款合同无效。从合同法一般原理和合同法第五十二条的规定上看，此种合同属以合法形式掩盖非法目的，且必然侵害社会公共利益，由此订立的合同应当认定无效。公民之间合法的借贷行为受法律保护，当合法的借贷关系产生后，借款人作为债务人在收到借款后，应根据借款协议的约定向贷款人即债权人按期足额归还借款、支付利息等，承担完全履行债务的义务。但以合法的民间借贷行为来掩盖非法目的时，不仅借贷关系不受法律保护，而且从事违法行为的民事主体还将受到其他法律的制裁，这是民间朴素的“恶债非法”的法理解释。司法实践中，常有借款人为从事违法、犯罪活动进行民间借贷的案件发生，如为犯罪活动准备资金，借款用作赌资、毒资、嫖资等。若贷款人是偶然地、不知情地出借资金则在所不论，若其明知或应知其出借款项将被用于上述活动，则实际上贷款人的行为性质即是一种违法或犯罪的帮助行为，当然会受到法律的否定评价，甚至其行为也应一并受到法律制裁。也就是说，即便借款合同在合同形式、合同内容上合法，但其被掩盖的目的非法的情况下，行为后果将损害国家、集体或者第三人的利益，理应被认定为无效。从规范意义看，规定该种协助违法或犯罪的行为无效不仅反映了法律对此的否定评价，而且也是对出借人出借行为的保护，因为出借资金一旦被用作违法、犯罪活动的资金受民事、行政甚至刑事规则的调整，不仅无法取得利息甚至连本金也难以收回。从这个意义上，属法律通过放大贷款人的风险起到对违法和犯罪行为抑制和避免的一种方式。
第(四)项规范的是违背社会公序良俗的情形。法律上的公序良俗，是指法律行为的内容及目的不得违反社会的公共秩序或善良风俗。公序良俗是民事法律的一项基本原则。这一原则在现行法上的依据是民法通则第七条及第五十八条，其次是合同法第七条和第五十二条。虽然合同法第五十二条第(四)项中所用的用语是“社会公共利益”，但一般认为，我国法上的公序良俗包含“社会公共利益”及“社会公德”，“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。法律行为违反公共秩序和善良风俗者无效，是罗马法以来公认的规范。即人不可通过其法律行为降低为保护公共利益而实施的法律的重要性，任何降低此类法律的重要性的行为都是绝对无效的。损害社会利益的合同，例如，以从事犯罪或帮助犯罪作为内容的合同，规避课税的合同，危害社会秩序的合同，赌博合同等非法射幸合同，违反人格和人格尊严的合同等，均属违背公序良俗而无效的合同。公序良俗在现代市场经济条件下，有维护国家利益、社会公共利益及一般道德观念的功能。因立法者不可能预见一切损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规范的不足。需要注意的是，因公序良俗原则性质上为授权性规定，目的是在遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院得直接适用公序良俗原则判决该行为无效。因此，本款规定既是对合同法第七条有关公序良俗原则规定的强调，也是合同法第五十二条第(四)项有关“损害社会公共利益”的合同无效在民间借贷合同中的具体体现。因民间借贷属民事主体间纯粹的民事交往活动，本身即形式多样，种类繁多，加之目前我国社会处于经济、科技高速发展的阶段，如互联网等新型交往工具和交易载体不断冲击着传统的民事交往方式，立法及司法解释难以穷尽民间借贷合同的无效情况，也难以预测未来出现的新情况，因此，裁判者在判定民间借贷合同效力时有遵行公序良俗进行司法审查的义务。当然，公序良俗作为民法基本原则本身具有较大的解释空间，人民法院据此裁判时应审慎适用，不宜作不合法理的扩张解释和不合逻辑的牵强解释。目前，我国有学者参考国外判例学说，将违反公序良俗的行为类型化为10种，具有较强的参考价值简列如下：(1)危害国家公序型，比如以从事犯罪或帮助犯罪行为为内容的合同(如第(三)项之情形)；(2)危害家庭关系型，如约定断绝亲子关系的协议；(3)违反道德型，如妓馆之开设、转让合同，对婚外同居人所作遗赠等(亦如实践中出现的以性行为为对价获得借款的情形)；(4)射幸行为型，如赌博、巨奖销售变相赌博等；(5)违反人权和人格尊重行为型，比如实践中出现的以家人人身为抵押借贷的情形，过分限制人身自由以换取借款等情形；(6)限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议；(7)违反公正竞争型；(8)违反消费者保护型；(9)违反劳动者保护型；(10)暴利行为型。上述类型基本概括了目前民事审判活动中遇到的违反公序良俗原则的类型，实值参考。当然，在实际审判中可能遇到其他情况，以上观点并非对违反公序良俗所有情况的概括，人民法院得依具体情况加以判断。
第(五)项规范的是其他违反法律、行政性法规强制性规定的情形。本款规定是合同法第五十二条第(五)项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”在民间借贷合同领域的具体体现。应当明确，违法性并不必然导致合同无效。人民法院判断私法上的行为无效应当结合规范目的予以考量，否则将可能侵害私法主体的意思自治和契约自由，这在市场化的今天是一个重大的利益考量问题。根据《合同法解释(二)》之解释，我国合同法第五十二条第(五)项所涉法律、行政性法规的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。所谓强制性规定，是指通过直接规定人们的意思表示或事实行为，不允许人们依其意思加以变更或排除适用，否则将受到法律制裁的规定。在此基础上，效力性强制性规定更进一步，它是指对违反强制性规定的私法行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。换句话说，一旦违反效力性强制性规定私法主体所预期的私法上的效果将会受到一定的消极影响，或无效，或效力待定等。对此，2009年*高人民法院下发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条的相关意见认为“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效”。目前，在理论和司法实践中判断效力性强制性规定大多采取正反两个标准。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定违反的后果是合同无效，如是，则该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将合同导致无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上，应当明确的是，如法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益或目的仅为行政管理或纪律管理需要的，一般不作为效力性强制性规定处理。具体来说，否定性识别应考虑两个方面：**，从强制性规定的立法目的判断，倘若其目的是实现管理的需要而设置，而并非针对行为内容本身，则可以认为并不属于效力性强制性规范。第二，从强制性规定的调整对象判断。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制规范大多单纯限制主体的行为资格。当然，上述两方面的判断不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。具体到民间借贷领域中，除了要考察合同内容是否违反侵害他人人身、财产权利的法律、法规外，还需考察合同是否违反如商业银行法等维护国家金融管理秩序的法律、法规，以达到既维护民事主体合法权益，又保障国家金融管理秩序健康稳定的目的。
18.非金融机构法人和其他组织对外发放贷款的效力如何认定
1999年《*高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定企业以借贷名义向社会公众发放贷款应当认定无效。《规定》对此没有明确规定，根据第十四条第(五)项“其他违反法律、行政法规强制性规定的”作无效处理的原则，原则上似应做无效处理；但在本解释第十一条已承认企业间为生产、经营需要订立的民间借贷合同有效的情况下，完全禁止此类合同的效力似有不当。我们认为，司法实务中，非金融机构法人和其他组织对外发放贷款应区分有关情况处理。如果是信贷资金或向其他企业的借贷或向本单位的集资借款再行对外贷款，根据本条第(一)项、第(二)项之规定，应属无效。但企业以自有资金对外进行的偶发性和临时性贷款同时收取适当的资金占用费用，目前法律及司法解释均无强制禁止性规定，不宜认定为无效。实践中，有观点认为如果允许非金融企业对外出借款项并收取利息，一些企业将会逐渐抛弃原有业务，向金融企业转化；且因金融机构和经营金融业务需要经国务院银行监督管理机构审查批准，未经批准从事发放贷款业务会扰乱正常金融秩序，干扰国家信贷政策的贯彻，削弱国家对投资规模的监控，应依法予以取缔。我们认为随着市场经济的发展，市场主体对资金的需求越来越大，目前的正规金融机构还难以满足这一需求，为解决生产经营继续，拥有闲散资金的企业临时性的对外贷款一定程度上缓解了中小微企业的资金需求压力，目前是必要的，也得到《规定》第十一条的肯定。同时，偶发性、临时性向特定对象的贷款活动与经营贷款业务尚有区别，贷款业务的经营是面向社会不特定公众进行的提供货币资金赚取利息的经营行为。其特点是借款对象的不特定、出借行为的反复性和借款目的的营利性。这与现实中非金融机构和其他组织进行的偶发性、临时性对外贷款活动存在差异，属于企业自担风险的范畴。当然如果企业涉嫌向其他企业集资、向单位职工集资及向企业外其他自然人借款集资后对外贷款，则违反了本解释和其他法律的禁止性规定，属于无效行为，甚至会涉嫌刑事犯罪。
19.职业放贷人对外放贷行为的效力如何认定
在民间借贷盛行的背景下，相当部分民间借贷出于职业放贷人，他们持有的资金量非常庞大，对外放贷为业，赚取利差牟利。这些职业放贷人不仅了解正规金融市场的规则，而且也了解地下金融市场的潜规则，一方面确实对中小微企业的融资提供了方便、节省了成本，但另一方面也存在推高利率，扰乱金融市场的行为，亟需规范。从理论及规范角度看，职业放贷人从事的是商事行为，应按照商事规则和金融业的规则予以规范和引导。如香港地区即有专门的《放债人条例》规定“任何人经注册都可以从事放债业务，放贷的利率、金额、期限和偿还方式由借放款双方自行约定，但利率不得超过规定的年息上限6厘以上”。我国尚未出台的《非存款类放贷人条例》草案亦有对自然人、法人等放贷人应持牌照分类经营，并根据利率、贷款对象、用途等的不同设置不同监管要求的相关规定。
我们认为，在目前法律和行政法规尚不明确的情况下，应遵行法无明文规定不禁止的原则予以判断。对职业放贷人非法集资、吸收公众存款对外放贷，严重损害社会公共利益和管理秩序的，涉嫌刑事犯罪宜由刑法予以规范；如果其民间借贷活动仅涉及行政违法，不涉及严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的，司法上不宜做简单的无效处理。目前，由于取证难及非法职业放贷人通过其他手段予以掩盖等原因，几乎所有的非法经营性借贷均被作为普通的民间借贷予以处理，只是其过高利息得到限制。当然，随着金融市场法律法规体系的完善，包括自然人在内的市场主体的放贷行为必将得到进一步规范。
七、关于民间借贷的事实审查
20.对于名为借贷、实为因其他法律关系产生的债务的案件如何审理
对于当事人之间因民间借贷之外的其他行为形成债权债务关系，如买卖、承揽、股权转债权、合伙纠纷、损害赔偿、精神损失等，在事后通过借据、收据、欠条等债权凭证对债权进行了确认，原告以此为依据提起民间借贷诉讼，请求对方偿还其借款的，审判实践中应如何处理，存在不同认识。一种观点认为，无论当事人之间的债权债务*初形成的原因为何，当事人之间已经通过借据、收据、欠条的形式将债权债务转化为民间借贷关系，这是当事人意思自治的产物，而且根据法律规定，当事人有权对债权债务进行变更，人民法院应当尊重当事人的意思自治，按照当事人请求的法律关系进行审理。另一种观点认为，虽然当事人之间可以通过意思自治形成某种法律关系，原告亦有权依法行使诉权，但人民法院审理案件应当以事实为依据，仅仅依据原告诉请的民间借贷关系，将无法对债权债务数额等基础事实加以准确认定，从而影响*终判决的法律效果和社会效果，因此，应当在审查认定双方当事人提交的证据的基础上查明案件事实，认定双方存在的基础法律关系，只有这样，才能够对当事人之间的债权债务关系加以准确认定和处理。
我们认为，正确认定当事人所实施行为的法律关系的性质是法官审理案件的基本任务和作出裁判结果的前提。法官对法律关系的性质作出判断，要以客观事实为前提，而非仅仅根据当事人请求所依据的事实和理由。民事法律关系包括主体、内容、客体三个要素：主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的人，即当事人；内容是指民事主体享有的民事权利和承担的民事义务；客体是指民事权利和民事义务所共同指向的对象，一般包括物、行为、智力成果及其他某些权利(如生命权、名誉权等)。正确确定民事法律关系的性质，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定。
在民事诉讼中，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实主张的，应当提供相应证据。原告以双方民间借贷关系为由提起诉讼，并提供了借据、收据、欠条等债权凭证的，即已初步完成了其证明双方之间为民间借贷关系的举证责任。被告不认可原告主张的民间借贷法律关系，而对双方的基础法律关系提出抗辩的，应当提供证据加以证明。对于被告就其与原告之间就争议事实存在的基础法律关系所提供的证据，人民法院应当依法审查是否达到了法律所要求的证明标准。证明标准，也称证明要求、证明度，是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的*低要求。对裁判者而言，证明标准是裁判者对待证事实是否存在的内心确信程度。证明标准具有法定性，是一种法律规定的评价尺度，当事人对待证事实证明到何种程度才能解除证明责任、裁判者基于何种尺度才能认定待证事实存在，必须严格按照法律规定进行。大陆法系国家和地区在民事诉讼中普遍采用高度盖然性的证明标准。所谓高度盖然性，即根据实务发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对实务的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。具体而言，就是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，法官即可予以确认。《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”《民诉解释》**百零八条进一步明确规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在……”该条规定从本证和反证的相互比较的角度出发对盖然性规则进行了规定。在诉讼证明过程中，对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动为本证，不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动为反证。本证证明活动的目的在于使法官对待证事实的存在与否形成内心确信，这种内心确信应当满足证明评价的*低要求即法定的证明标准。而反证的证明活动，其目的在于动摇法官对于本证所形成的内心确信，使其达不到证明评价的*低要求。因此，对于反证而言，其证明的程度要求相比本证要低，只需要待证事实陷于真伪不明即可。因此，被告对双方基础法律关系的性质提出抗辩的，只需要提供证据证明原告所主张的双方之间的债权债务纠纷系由民间借贷行为引起这一事实并不确定即可。至于双方之间究竟系何种法律关系，则由人民法院综合双方提供的证据加以认定。民间借贷案件审理中，当事人对基础法律关系的性质提出抗辩或反诉，并提供证据证明纠纷确系因其他法律关系引起的，此时的案件显然并非民间借贷案件，而是买卖、合伙、承揽合同或其他纠纷。为实现纠纷的一次性解决，人民法院均应依据查明的案件事实，按照基础法律关系对案件进行审理。
鉴于上述考虑，《规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。
21.当事人以民间借贷关系提起诉讼，但人民法院认定当事人之间并非民间借贷关系的，如何释明
实践中，在对原告进行释明时，应当注意以下原则和方法：
**，释明应当遵循司法公开原则。法官行使释明权是审判活动的组成部分，因此，当然应当符合司法公开的要求，释明应当以可以接受监督的方式进行，*为重要的是，应当在双方当事人都在场的情况下进行，或者将对一方进行释明的内容通知对方当事人，不能采取背靠背的形式进行释明。
第二，一般认为，释明应贯彻于整个民事诉讼的全过程，但由于法律释明涉及对法律关系的判断，须以充分的证据资料和明确的事实为基础。为了慎重起见，法院应当在法庭调查结束之后法庭辩论开始之前，综合查清的事实情况，根据对案情的判断，及时向当事人加以释明。
第三，在进行法律关系释明时，应当明确告知当事人法院根据当事人提供的证据所认定的法律关系的性质，而不应当采用模棱两可的语言，影响当事人的判断，导致释明的目的无法实现。
第四，释明权行使应遵循有限原则，法院对诉讼请求的释明应当基于当事人所主张的事实关系。也即受当事人事实主张的限制，法院不能在当事人的事实主张之外提示变更、修正或补充诉讼请求。如果法院告知当事人变更诉讼请求并未改变当事人所主张的事实关系，则此时法院的释明是义务；而法院促使当事人变更诉讼请求时启发提出不同于己提出的事实关系的新理由，则应当认定为违反辩论主义。
第五，在就诉讼请求进行释明时，法院应赋予当事人相应的程序保障，使当事人有机会对法院的释明发表意见。首先，当事人的自由处分权是法院释明应予遵守的边界。在民事诉讼中，“法官应当帮助当事人作出正确的决定，但不应当代替当事人作出决定。不能让法官的理智取代当事人的意志。”释明之后，当事人是否变更请求，由当事人自行决定。一般而言，法院释明之后，当事人没有提出的主张、事实与证据，不得再行提出。其次，对方当事人的辩论权也应受到尊重。变更诉讼请求的释明在很大程度上会改变依据原诉讼请求可能获得的判决结果，必须赋予对方当事人就此发表意见的机会，否则就意味着剥夺了其辩论权而构成诉讼程序的重大瑕疵。
22.原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，举证责任如何分配
民间借贷案件的基本事实，包括借贷事实的发生与否、借款本金数额、利息数额及计算方式等多个方面，其中借贷事实是否真实发生是民间借贷案件的首要基本事实，也是全案展开的基本依据。民间借贷案件审理中，事实认定是此类案件的关键点也是难点所在。关于民间借贷案件审理中，是否可以仅仅以原告提交的借据、收据、欠条等债权凭证为依据，认定借贷关系真实存在，司法实践中存在不同观点。有观点认为，借据、收据、欠条等债权凭证的真实性可以确认的情况下，这些证据是双方当事人之间存在借贷法律关系的直接证据，因而可以据此认定借贷关系真实存在，这种观点也曾经为司法实践所采纳。但是，随着民间借贷市场的不断发展壮大，其游离于正规金融体系之外，容易伴生非法集资、非法吸收公众存款、金融欺诈等违法犯罪行为，危害借款人利益，冲击金融市场秩序，以及民间借贷主体法律意识淡薄，交易法律手续不完备、借贷行为隐秘性强，容易引起法律纠纷等弊病不断被暴露出来，特别是近年来，民间借贷虚假诉讼呈高发态势。从以司法推动立法，规范民间借贷行为，维护经济社会大局稳定和保障民生的角度出发，民事司法实践对民间借贷案件的审理，越来越转向对基本借贷关系事实的实质审查认定，即越来越多的观点倾向于认为，在民间借贷案件审理中，不能仅仅依据借据、收据、欠条等，认定借贷关系的发生以及借贷关系的内容。但就具体需要从哪些方面，对借贷事实的发生与否进行审查，则存在不同的裁判标准。为了统一裁判尺度，*高人民法院在2011年召开的全国民事审判工作会议上，提出了对民间借贷纠纷案件证据认定的要求，即对于民间借贷纠纷案件的证据认定，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任；对已经归还借款的事实，借款人应承担举证责任。对形式有瑕疵的“借条”，出借人应对交付款项给借款人承担举证责任。对形式有瑕疵的“欠条”或“收条”等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在借贷关系。这一司法政策对于近年来民间借贷案件审理中证据和事实认定，起到了重要指引作用，对广大法官甄别真实借贷关系，具有较强的针对性和操作性，在司法实践中实现了维护借款人合法权益，遏制违法犯罪活动的法律效果。在此次司法解释制定中，我们将这一纪要规定进行修改整合，吸收到司法解释中，作为民间借贷案件中事实审查的规定，从而明确了此类案件的举证责任、审查内容和审查标准。
《规定》明确了区分具体情况对民间借贷案件，采取不同范围和不同程度的审查认定标准，即对借款合同和借款交付凭证等证据完整的案件，以及借款人认可借贷事实的案件，原则上可以认定借贷基本事实，而对缺乏借款合同等借贷合意证据的案件，在债务人就借贷事实予以否认的情况下，则应在审查借据、收据、欠条等债权凭证基本证据的基础上，再结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
从合同法第二百一十条的规定看，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。也就是说，自然人之间的借款合同，是理论上所称的实践合同或者称为要物合同，而不是诺成合同，实践合同的特点，决定了在双方当事人意思表示一致之外，还需当事人实际交付标的物，或者完成其他现实给付，从而使得合同生效。因此，出借人向借款人主张归还借款时，应当证明的事实包括两个方面：一是双方就借贷法律关系达成合意，二是出借人实际向借款人交付了出借款项。如果出借人仅提供借款合同，则仅能证明双方当事人达成了借款合意，但就借款是否实际交付的事实，仍需出借人予以进一步证明，否则自然人之间的借款合同并未生效。而如果出借人仅能提供钱款交付的证据，而不能举证证明双方之间存在借贷关系的合意，则亦不能证明双方存在借款合同关系并据此主张借款人归还借款。不过，这些分析是从借款合同的法律规定和应然状态出发进行的，实践中的情况往往与此存在较大差异。
首先，合同法**百九十七条规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。也就是说，即使是从法律的规定看，亦未对自然人之间的借款合同强制要求以书面形式签订。从实践的情况看，很多民间借贷关系，特别是发生在自然人之间的借款关系，双方当事人也并没有签订正式的书面借款合同，而往往仅是通过由出借人或借款人签写借据或欠条、收条等方式记录借款事实。从理论上分析，由于法律没有要求此类借款关系的发生必须签订书面借款合同，应当认为，在有债权凭证作为借款合同关系发生的主要证据时，则可以认定出借人和借款人之间民间借贷法律关系的基本事实。从这个角度看，借款凭证是此类案件中的主要证据。在出借人能够提供真实完整的借款凭证的情况下，一般应可以推定其与借款人之间达成了借款合同关系的合意，并且实际履行了款项交付义务。其次，双方当事人之间无论是否签订了书面借款合同，都可能对借款的实际交付未保留完整证据，特别是借款通过现金交付的情况下，出借人往往只能提供借款合同或者借据、收条、欠条等证据，证明款项已经交付。此时，则还应当具体区分债权凭证的种类和内容作出判断。
借据一般是由借款人书写并签字盖章的债权凭证，表明借款人向出借人借款，内容一般记载借款人、出借人、借款数额、借期、利息、借款时间等。按照通常的交易习惯，借据是在出借人交付借款的同时出具的，在借款人实际归还借款后销毁，或者以出借人出具收条的方式予以作废。但随着民间借贷市场供需双方力量对比的失衡，很多时候，借款人系在实际收到借款前就向出借人出具了借据，此种情况下的借据，则在内容上和性质上更接近借款合同了。收据或收条是表明收到他人交来的钱款的凭证。通常自然人之间的借贷会以收条方式表明借款人收到出借人支付的借款，而企业作为借款人的情况下，则一般通过出具收据的方式，以方便会计入账。收据或收条的内容通常会载明付款人、收款人、收到款项的数额、时间等。在民间借贷中，收据或收条除了在借款人收到借款时出具，从而作为出借人主张借贷关系的证据外，还可能在借款人归还借款的时候由出借人出具，从而作为借款人据以抗辩借款已经实际归还的证据。收据或收条从内容上和性质上看，与借款合同和借据不同，更强调款项的实际给付而不是双方之间的借款合意。欠条一般是借款人单方向出借人出具，用以表明所借款项、借期、利息等内容的凭证。有的欠条并不记载债权人，而以实际持有欠条的人为债权人。与借款合同、借据等不同，欠条所表明的欠款内容可能并不仅仅因当事人之间的借款而形成，当事人之间基于买卖、承揽、股权转让等其他基础法律关系而形成的债权债务，经双方对账、清算后，亦可形成欠条，明确尚欠款项数额和归还期限等。因此，在民间借贷案件审理中，当事人仅凭欠条起诉要求对方归还借款的，需要对欠条形成的事实基础予以审查。
从实践的情况看，还要注意到，民间借贷案件的一个重要特点，是当事人一般较少，法律关系简单，案件证据单一。正是由于具有这些特点，使得当事人试图通过虚构债务，以民事诉讼方式实现规避法律、逃避真实债务，从而损害国家、集体以及第三人合法权益的民间借贷案件时有发生。在当前民间借贷市场呈现较为混乱状态，缺乏有效监管的情况下，我们认为，人民法院对于此类案件的事实审查，不应机械理解和适用合同法、民事诉讼法以及证据规则等司法解释的规定，而应当结合具体案件情况，适当扩展审查的广度和深度，除了对各证据本身真实性、合法性以及与案件事实的关联性予以审查外，还应着重审查各证据之间的相互印证情况，从而对案件的全部证据作出综合判断，避免因片面认定证据或者根据主观臆断取舍证据，造成对案件事实的认定错误。具体来说，除了上面提到的，在确认借款人的还款责任时，必须以出借人实际向借款人交付了借款为事实依据，在没有证据证明借款已经实际交付的情况下，仅凭双方达成的借款合意的书面证据，不能认定双方之间的借款合同已经发生法律效力外，对于出借人提供了借款人出具的收条等凭证证明已经实际交付借款的情况，也要进一步综合全案情况作出判定。此外，对于全案仅有借据作为借款证据，而并无任何其他证据予以佐证的情况，也不宜直接作出双方之间存在真实借贷关系的认定。
鉴于上述考虑，《规定》规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
23.原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，举证责任如何分配
在原告能够提交借款合同的情况下，通常不存在对借款关系是否存在的证明困难，此时需要关注的是借款合同的实际履行情况。在原告虽然不能提交借款合同，但能够提供借据、收据、欠条等债权凭证的情况下，则应当依据债权凭证，并结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。而在原告仅能提供证据证明款项支付事实，而无法提供借款合同甚至借据、收据、欠条等债权凭证的情况下，如何对案件事实做出认定，为本问题所讨论的要点。
《民诉解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”具体到民间借贷案件中，通常的举证责任分配原则是：对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任；对已经归还借款的事实，借款人应承担举证责任。但在原告不能提供借款合同、借据等表明双方之间存在借贷关系的书面证据时，仅提供金融机构的转账凭证，是否可以认为尽到了举证责任的问题，我们认为，实践中借款合同关系发生的情形比较复杂，在双方当事人之间存在其他交易关系的情况下，存在原告凭借其他交易中支付款项的转账凭证，试图要求被告归还并不真实存在的借款的可能，因而对此不应仅凭款项支付凭证认定双方之间的借贷关系，这是符合借款合同的成立以双方当事人之间存在借贷合意的基本特点的。但同时考虑到一些借款合同的当事人确实存在缺乏法律意识，没有签订书面借款合同亦没有出具借据的情况下，出借人对于借款关系的证明存在一定困难，因而可以认为在提出金融机构转账凭证的情况下，出借人对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任，此时应当进一步结合被告的答辩情况，对双方是否存在借款合同关系进行分析认定。
在被告不认可双方之间存在借款合同关系的情况下，是否还需要被告提出相应证据，以及在被告不能提出相应证据证明该款项系基于其他交易发生，而原告亦不能进一步举证证明该款项系支付出借款项时，应当将举证不能的不利后果分配于哪一方当事人。我们认为，在被告抗辩主张原告的转账系偿还双方之前借款或其他债务的情况下，被告应当对其该主张提供证据证明；在被告提供相应证据证明其主张后，原告应就借贷关系的成立承担进一步的举证责任，从而实际上加强了对合法出借人的司法保护。
实践中，被告对原告提交的金融机构转账凭证的真实性往往不存异议，因为这些凭证的真伪容易核实查清。但对凭证所反映的转账目的，被告则可能以转账系偿还双方之前借款或其他债务等为由，从而否认原告提出的借款事实主张。在此情况下，被告所持的抗辩的内容，实际上是一个新的主张，即双方当事人之间还存在原告所主张的借款关系之外的权利义务关系。按照主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任的基本原理，被告对于其所主张的双方之间存在其他借款关系或者其他债权债务关系等，即应负相应的举证责任，需要提供证据予以证明。之所以如此规定，是考虑到作为主张双方之间民间借贷关系存在的原告，虽然没有能够提交借款合同作为直接证据，但提交了款项实际支付的相应证据，即应当认为其对与被告之间存在借贷关系的事实完成了初步举证。此时，被告如果提出双方之间款项支付的其他事实基础，则需对其主张予以举证证明。在被告举证证明双方之间存在其他借款关系或者其他债权债务关系的情况下，原告对于其于起诉时所主张的借款关系的存在，需要进一步提供证据证明。从理论上看，如果被告对于原告提出的借款关系主张提出了反对主张，并且对所持反对主张提供了充分证据予以证明，则应当可以认定被告的反对主张成立，从而否定原告的主张。但是，实践中存在被告虽然提出相应主张和证据，但证据的证明力难以达到确证其他债权债务关系存在的问题。在此情况下，需要原告进一步举证，从而使法官能够对双方当事人所举证据进行分析认定，对原告所主张的借款事实是否真实存在作出准确判断。
证明标准方面，其当事人来说，其主要意义在于对自身是否完成证明责任提供可预测的尺度，而对法官来说，其主要意义则在于对待证事实是否存在的内心确信达到何种程度，方可对事实作出认定。民事诉讼中，通常是以盖然性作为证据的证明标准。从比较法的角度看，各国法律对于盖然性的程度要求不同。在实践中，对于原告所主张的民间借贷事实是否真实发生，原告与被告一般均会提交一定证据或作出相应陈述予以证明，而这些证据可能均不能直接而充分的证明当事人所持主张。根据《民诉解释》**百零八条**款的规定，法官应当根据法律和司法解释规定要求，对证据予以审查，并结合相关事实，在确信待证事实的存在具有高度可能性的情况下，认定该事实的存在，即对证明标准应当采取高度盖然性标准。
法律后果方面，应当区分情况确定相应不利后果的负担。在被告对原告主张仅予以否认，而不能提供证据证明款项支付系因双方之间存在其他借款关系或者其他债权债务关系时，应当对其主张事实不能确定承担不利后果的含义。相应的，在被告提供了相应证据的情况下，由于原告对双方之间存在其所主张的借款关系负有举证责任，因而原告应当进一步针对被告主张提供其他证据以证明其主张。在原告不能提供更充分的证据证明其主张的情况下，对于法官来说，即面临对原告所主张的借款事实是否存在不能确定的问题，此时的结果责任仍应归于原告，由原告对此承担相应的不利后果。
八、民间借贷纠纷中虚假诉讼的处理
24.对于民间借贷案件，如何识别虚假诉讼
虚假民间借贷诉讼是指当事人为了获取非法利益，通过采取恶意串通，捏造事实、伪造变造证据、虚构法律关系等方式提起民间借贷民事诉讼，意图使人民法院作出错误裁判和执行，侵害第三人、集体或者国家利益的行为。
实践中，虚假民间借贷诉讼的当事人之间通常具有特殊的关系，原被告之间常常在共谋、串通的基础上以调解方式结案，以转移财产或侵害第三人的合法权益。从行为方式上看，虚假诉讼手段多样且隐蔽化，有的由传统的直接债权债务关系转向间接债权债务关系。也就是说，诉讼的一方当事人从传统的债权人身份向连带债务人身份过渡；有的当事人利用协议管辖的规定，选择通过两个以上的法院分别获取债权法律文书和执行法律文书，造成跨地域文书审核的现实牵制，增加法院审核诉讼真伪的难度。在具体诉讼中，也有当事人通常不到庭，仅委托诉讼代理人单独参加诉讼，造成法院审判对案件事实查实的困难。在案件处理上，当事人一旦察觉到法院可能发现其虚假诉讼的意图，并意图做出对其不利的处理结果，则往往采取撤诉方式意图规避法院的制裁。
在虚假民间借贷诉讼高发的形势下，如何有效遏制虚假诉讼，是摆在审判实践中的一个重要难题，也是亟需解决的一个课题。《规定》结合了虚假民间借贷诉讼审判实践的调研结果，吸收了实践中的有益的经验做法，采纳了合理怀疑加综合判断的规范模式。总结出了具体列举的可能是虚假民间借贷诉讼的十种行为方式，第十九条作出如下规定：“人民法院审理民间借贷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：(一)出借人明显不具备出借能力；(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；(五)当事人一方或者双方无正当理由不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；(九)当事人不正当放弃权利；(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”具体理解如下：
出借人明显不具备出借能力。对于民间借贷出借人是否实际出借款项，进而确定当事人之间的民间借贷纠纷诉讼是否系虚假诉讼，应考察出借人是否具有履约能力。如果出借人明显不具备出借能力，应对其是否出借款项持有合理怀疑。例如，在一些民间借贷案件中往往是夫妻一方当事人为被告，而被告对于原告的诉请并无异议，但是原告对于巨额或者大额的借款金额的具体来源却无法说清楚，而根据原告的经济来源，其明显没有出借能力。这种情况下，多是夫妻一方为了在夫妻离婚诉讼中多分得财产而和原告串通的虚假诉讼。当然，考虑到民间借贷的特殊性，也可能存在有些出借人从其亲戚朋友那里借款然后再行出借的事实，故在法院持有怀疑时，允许出借人进一步举证证明其具备出借能力。
出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。《现代汉语词典》中对常理的解释是“通常的道理”。对该解释应作以下理解：首先，作为“通常的道理”，其中之“常”是指大家都已习以为常，或者说这一道理已被大众普遍接受；其次，作为“通常的道理”，其中之“通”是指非专业性质的，公众都能理解的道理。我们可以把常理分成两类：一是恒常性的经验或规律，比如被经验所证实的，反复出现的某一因果联系，这类常理类似于自然规律；二是“习以为常”，即被民众所普遍接受和认可的惯例或准则，比如文化传统、交易习惯和生活情理等。《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”。因此，就常理而言，其在民事审判中具有事实认定功能。司法实践中的案件事实并非客观事实的重现，而是法律人在已掌握的证据的基础上，根据法律规定和生活常识等对案件事实的重构。在这个过程中，日常生活经验等常理起到重要作用。不管是法官、律师还是侦查人员，他们在事实认定的时候，并非按照时间顺序一点点地将案件事实铺开，而是以证据为基础，验证某一事实假设能否站得住脚，前后是否会出现逻辑矛盾，能不能建构起前后一致的证据链。在上述事实验证过程中，常理就起到极为重要的筛选作用，一个事实假设要想经得起检验，它首先必须遵循常理，符合大多数人的日常生活经验。事实上，办案人员也经常使用日常生活经验等常理为起点，进行逻辑推演，发现证词中的破绽。例如以下案件：原告张健租赁经营江苏省滨海县美越冷冻厂，被告曹志坚经常来该厂购冰块。2005年11月12日，被告出具一张欠条给张健，内容为：“欠冰钱1.800元整。”原告张健认为，欠条上的“1.800元”系“1，800元”的误写，实际上是指被告曹志坚欠冰款1800元。被告曹志坚则认为，欠条上的“1.800元”意思是1.8元，而非1800元。江苏省滨海县人民法院审理后认为，按一般常理，被告作为经常购货的老客户，为欠1.8元向原告立欠据显然不符合情理；按照会计记账习惯，1.800元应当理解为1800元；加之被告未能提供欠1.8元的证据，故被告以欠条上所写的1.800元就是1.8元之说不能成立，不予采信。判决被告曹志坚应于判决生效后五日内归还原告张健人民币1800元。当然，就当事人起诉所依据的事实和理由而言，人民法院基于常理来对当事人提供的证据进行审查，究竟如何加以审查并判断，还需要具体审判人员结合具体的案件情况进行综合认定，以形成心证。例如，在某虚假诉讼案件中，当事人双方均在一个地区，却选择到与当事人均不相干的地区进行诉讼，这明显同当事人自己在选择纠纷解决方式时的普通做法不同。又例如，诉讼双方为自然人，且双方之间一般存在亲属、朋友等特殊关系，在双方当事人关系亲密、特殊的情况下，产生诉讼就可能违反常理。在这种案件中，当事人往往极易达成默契，以便顺利骗取法院的裁判，从而侵害他人合法权益，同时也有利于做好虚假诉讼的保密工作。
出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能。对于民间借贷纠纷而言，出借人在起诉时应提供初步的证据来佐证其主张。就当事人所提供的初步证据而言，债权凭证应该是其中比较重要的证据。债权凭证有多种，比如借款协议、收据、借据、汇款单、承诺函等。如果出借人不能提交债权凭证，往往会给审判人员带来虚假诉讼的表面印象。另外，虚假诉讼的证据一般为书证，虚假诉讼者为达到自己的非法目的，编制的书证形式上完全符合法定条件，书证上的签名、印章等也都是真的，被告也都没有异议；但即使这样，虚构的事实仍然代替不了客观的事实，如果审判人员通过对证据的审查，发现书证有伪造可能的，即便双方当事人对证据并无异议，也应产生该诉讼系虚假诉讼的合理怀疑。
当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼。虚假民间借贷诉讼案件程序的启动，多发生在以虚假诉讼一方当事人为被告的另案已经进入诉讼程序或者执行程序、但是财产尚未处置完毕前。当然，实践中也有部分虚假诉讼案件早于他案进入诉讼程序或执行程序，这种虚假诉讼就更加具有隐蔽性，更不易鉴别。所以，就民间借贷纠纷而言，当事人在一定期间多次参加民间借贷诉讼的，则审判人员可对当事人系虚假诉讼产生合理的怀疑。
当事人一方或者双方无正当理由不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾。就民间借贷诉讼而言，当事人基于对其利益的关注，往往亲自到庭参加诉讼。在虚假诉讼案件中，为了避免露出破绽，当事人到庭率较低，大多委托诉讼代理人单独参加诉讼，给法院查清案件事实设置障碍。因此，在当事人无正当理由不到庭的情况下，审判人员应要求当事人到庭说明情况。一般而言，就客观存在的事实，当事人能够符合逻辑地说明其来龙去脉、前因后果，在事实的陈述上也有清晰的脉络，不会产生前后矛盾的陈述。而一旦当事人的陈述有矛盾，则说明其同客观事实存在很大的差距，就此而言，则应考察当事人所述是否系一种客观事实。因此，如果当事人无正当理由不到庭参加诉讼，且当事人所委托的代理人对借贷事实陈述不清，或者陈述矛盾，则审判人员应对借贷关系是否真实发生产生疑问。
当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理。一般而言，虚假民间借贷诉讼过程具有合谋性和非对抗性。庭审中，双方当事人之间一般不具有实质性对抗。被告要么只让代理人到庭应诉，从而不利于案件事实的查清；要么选择还款期限、利息、违约金等非关键细节进行辩解，并不否认原告诉称的基本事实。在此情况下，审判人员则应予以警惕。对于许多虚假诉讼，其典型的表现形式就是“手拉手”的诉讼模式。在庭审过程中，本来应是诉辩对抗式的诉讼过程。但是在虚假诉讼中，当事人对案件事实则基本没有争议，在此情况下，审判人员就应警惕当事人的虚假诉讼性质。另外，虚假诉讼的双方当事人一方面力图规避法官对案件事实的审查，一方面希望尽快达到其诉讼目的，往往倾向于调解结案，通过诉讼调解的合法形式掩盖其非法目的。因此，对于当事人之间诉讼的对抗不符合常理，且当事人乐于以调解方式结案的，审判人员也应加以警惕。
借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议。虚假诉讼往往是为了损害其他权利人的利益，因此对其他人的利益影响至为明显，而其他人也*关心这种诉讼的结果。因此，对于夫妻一方在离婚过程中出于逃避夫妻共有财产分割的考虑，虚构同他人的债务，并通过让债权人起诉的形式来达到其目的，在此情况下，夫妻另一方往往会提出异议。对于夫妻一方能够提出有事实依据的异议的，审判人员应考虑到此诉讼是否是虚假诉讼的问题。在虚假民间借贷诉讼中，当事人往往通过串通的形式意图减少一方的责任财产，以达到损害案外人的其他债权人利益的目的。就此而言，如果案外人的其他债权人对此诉讼提出异议，则应引起审判人员的足够重视。毕竟，对于债务人的利益而言，债权人不仅仅密切关注着此种利益，而且还基于合同法的规定享有一定的救济权利，比如合同法第七十三条规定的代位权，第七十四条规定的撤销权。这些权利的行使对于保护案外人的其他债权人的利益，消灭虚假诉讼具有重要的意义。因此，只要是案外人的债权人对当事人之间的诉讼提出异议，则审判人员应结合案件的其他事实加以综合判断。
当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形。在市场经济中，当事人基于自身利益的考虑，往往会采取相对公平的交易方式。因此，如果当事人在纠纷中出现低价转让财产的情形，则往往不符合市场交易的规则，因此，该种情况应引起审判人员的注意。在审理中，审判人员可以采用完全客观的认定方法，无需考虑当事人是否具有低价转让的合理理由。亦即，只要当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形，就应该引起审判人员的足够重视，并在此基础上根据本条的规定综合判断是否构成虚假诉讼。至于何谓低价，可以参考《合同法解释(二)》第十九条中对“明显不合理低价”的规定来加以认定。该条规定，对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。因此，如果人民法院经审查发现当事人在其他案件中存在以地域市场价或者交易指导价70%进行交易的情形的，则可以考虑当事人有虚假诉讼的嫌疑。
当事人不正当放弃权利。在诉讼过程中，当事人无论是放弃其实体权利，还是放弃其程序权利，均属于其对自己权利的行使方式，法律往往允许。但需要注意的是，自近代社会以来，权利的行使往往负担有限制条件。就虚假民间借贷诉讼的判断而言，当事人不正当放弃其权利，可能对他人的权利造成损害，审判人员有怀疑其系虚假诉讼的正当理由。而对于不正当的判定，应以可能对他人的权利造成损害作为其实质的判断要素，不应将当事人是否认识到这种放弃会对他人的权利造成损害作为考虑的要件。
其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。本项规定是一个兜底条款，同前面九项的规定属于具体列举加一般性规定的关系，这种方法在立法和司法解释中被普遍利用。这种一般的兜底性规定的目的主要在于防止具体列举规定的情形的不周延。对于其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形，需要通过审判实践的进一步总结，也需要审判人员基于现实生活的具体判断加以补充完善。例如，对于一些民间借贷的借款人而言，其一直以来资金实力丰厚，不可能需要向他人借用资金，而在诉讼中，其同另一方当事人对于借贷事实并无异议，或者同某几个特定当事人在一定时期产生大量的诉讼纠纷，这种情况也应引发审判人员的注意。
人民法院审理民间借贷案件时发现有上述虚假诉讼可能情形的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。事实上，由于虚假诉讼是由当事人虚构的，或者是由当事人所伪造的证据提起的，所以其在表象上往往存在上述情形的多种。由于诉讼是虚假的，虚假诉讼所围绕的证据不可能是客观事实，故不能形成证据链，因此也达不到证据链条上的法律真实，经常在借贷发生原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向等方面存在一些矛盾之处。至于如何确证构成虚假诉讼则需要审判人员基于具体的个案情形加以认定。
九、关于民间借贷的法律适用
25.如何确定民间借贷保证人身份的证明责任
关于由谁来证明在债权凭证或者借款合同上签字或者盖章的第三人为保证人并应当承担保证责任的问题，涉及证明责任的分配。对此，无论是《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》还是《民诉解释》，采用的基本原则都是法律要件分配说，即主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任。由此观之，在民间借贷案件中，主张仅在借款凭证或者借款合同中签字或者盖章的第三人为保证人的一方当事人(债权人)，实质是在主张该第三人与债权人之间形成保证合同关系，因此，应当承担该签字或者盖章的行为具有建立保证合同关系的证明责任。债权人在诉讼中应当提供前述合同的缔约过程文件、交易习惯、履行过程等等证据，用于证明该签字盖章具有保证合同关系成立的规范意义。如果债权人不能提供证据证明第三人在债权凭据或者借款合同中的签字盖章具有建立保证合同关系的法律意义，则根据本条规定，人民法院应当驳回债权人主张第三人承担保证责任的请求，亦即，作出保证合同关系不成立的判决。
实践中，不少判决以第三人不能提出证据证明该签字盖章具有其他含义为由，认定该第三人为保证人并承担保证责任。这种论证方式实际上推翻了我国民事诉讼法及其司法解释所确定的证明责任的分配规则。即，由第三人如果不能反证该签名盖章不是建立保证合同关系的意思表示时，就认定该第三人的保证人身份。正确的做法应当是，首先对债权人提出的证据作出评价，在该证据能够证明第三人的签字或者盖章具有建立保证合同关系的规范意义时，就应当认定第三人的保证人地位并判令其承担保证责任；如果第三人提出的反驳证据降低了债权人证据的证明力，使债权人的证据证明力不能达到“高度可能性”的标准，则不应认定第三人的保证人身份；如果第三人提出的证据降低了债权人证据的证明力，使第三人保证人地位这一待证事实处于真伪不明的状态，则人民法院应当认定保证合同关系不成立。
26.互联网借贷平台在民间借贷关系中的担保责任如何确定
近年来，随着互联网及其相关技术的发展，互联网金融在我国得到了迅速发展。互联网金融的特征是，借助于互联网技术、移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介等。从互联网金融对传统金融的影响上看，主要表现在支付方式、信息处理和资源配置等方面。从互联网金融的模式上看，可归纳为如下几种：
(1)传统金融的互联网化，即以互联网技术取代传统金融业的经营方式，例如网络银行、手机银行、网络保险公司、网络金融交易平台等。
(2)第三方支付。第三方支付起源于美国的PalPay，我国的“支付宝”也是其典型代表。第三方支付的主要目的是为了解决交易过程中双方当事人的不信任、交易的不确定性和不安全性。基本交易过程是，买房选购商品后，使用第三方平台提供的账户付款，由第三方通知卖家货款到达并发货，买方检验物品后，通知卖家，第三方将货款转至卖家账户。在整个交易过程中，第三方支付承担了担保交易安全的功能。2010年6月21日，中国人民银行出台《非金融机构支付服务管理办法》，将第三方支付平台纳入到非金融机构的监管范围。截止目前，获得支付业务许可证牌照的机构已达270家。
(3)众筹融资。众筹一词来源于英文crowdfunding，即大众筹资，指一群人基于互联网技术或者平台，处于营利或者非营利的目的，小额投资或者资助他人的特定项目。根据对投资人回报的不同，众筹可以分为四种基本类型：捐赠型众筹、预售型众筹、借贷性众筹和股权众筹。如果广义来看，与民间借贷紧密相连的P2P借贷模式，可以归入借贷性众筹的范围之内。从法律结构上看，捐赠性众筹、预售型众筹和股权众筹，与P2P的法律结构存在较大的不同，所以，多数观点将P2P融资模式作为一种独立的互联网金融模式单列。众筹融资的基本交易结构是，由有资金需求的主体作为筹资人或者项目发起人，在众筹平台上发布项目/产品以及融资需求和回报机制吸引投资者/支持者进行投资。在此过程中，众筹平台通过对项目的真实性、合法性等进行合规审查，起到信用担保的作用的同时，对筹资进行管理并获得佣金。众筹平台的主要工作内容是保护筹资人投资者的利益，为众筹项目筹资牵线搭桥。
(4)P2P网络借贷。P2P(peer to peer或person to person)发端于IT技术领域，是指互联网中的一种传输协议，数据的下载方和提供方均为个人，在这种协议下，下载人数越多，可提供的下载点就越多，下载速度也越快。在互联网金融领域，此种模式被用来描述一种基于互联网的借贷关系，即借贷双方基于第三方提供的互联网平台完成借贷的互联网金融模式。由于借贷双方往往是非金融机构的自然人、法人或者其他组织，因此，P2P网络借贷也属于民间借贷的范围。2006年4月，我国**家P2P平台宜信公司正式成立，2007年另一家P2P借贷平台“拍拍贷”上线。之后，P2P平台以较快速度发展，覆盖范围从一线城市向二三线城市扩展。规模较大的平台有红岭创投、易贷365等。据报道，目前我国的P2P借贷平台超过2000家。基于以上背景，《规定》将P2P网络借贷平台纳入到调整范围。我国现有的P2P网络借贷平台，有不同的商业模式，根据各个商业模式的不同，设置不同的平台责任。以下按照P2P商业模式的不同分别讨论P2P平台的责任性质及归属：
①居间模式。这一模式又可以分为有第三方支付和无第三方支付的模式。无第三方支付的模式下，经平台审核通过借款人的个人信息，并评定信用等级，借款人就可发布借款金额、期限和*高年利率等相关系；出借人则通过投标的方式，借款利率由双方根据资金市场竞合决定。平台往往会设定*高的借款利率以保证其合法性。在一定时间内，*低和较低利率的投标金额组合符合借款人的需求，则借款成功；借款人在履行期间内按期将还款金额打入平台账户，平台将该笔款项转让出借人账户。有第三方支付中介模式的特征是，借款人和出借人都在P2P借贷网络平台上注册，借款人在线上提出借款申请，P2P借款平台审核后给予评级，由另一端的出借人通过线上发布的借款目标进行借款筛选投标，配对成功后P2P借贷平台把出借人中标后的资金由出借人银行账户打款至第三方支付平台。通过在线信用审核后，P2P借贷平台把借款人的信息发送至第三方支付平台，由第三方支付平台把资金汇入借款人的银行账户。此种模式之下，P2P平台本身无资金介入借贷双方，而只是向借贷双方提供一个信息交互的平台，由平台根据借款人和出借人的信息，撮合交易。贷款违约风险由出借人承担，P2P平台不承担贷款违约责任。在居间模式下，P2P平台与出借人和借款人形成的是居间合同关系，相应的权利义务应当由合同法调整。根据我国合同法的规定，居间人负有的主要义务是：A.居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。在居间模式的P2P平台中，主要通过出借人和借款人披露的信息，以互联网技术进行配对。平台主要进行实时借款信息的发布、借款人的信用评价等。平台在履行这些义务的过程中，应当尽到审慎的审查义务并将这些信息披露给出借人。B.在平台就其已经知晓的信息未能向出借人如实披露的，或者故意隐瞒借款人信用情况、偿还能力等与订立借款合同有关的信息，或者明知借款人提供的虚假信息仍然向借款人提供的，应当承担相应的赔偿责任。C.在P2P平台因过失未能如实披露相关信息、未能按照平台的既定规则促成合同成立的，出借人或借款人有权支付或者请求返还已经支付的手续费等报酬。另外，居间模式下的P2P平台具有审慎审查借款人的身份是否属实、借款需求是否真实、借款人是否有足够的划款能力、还款意愿等义务。在P2P平台未能尽到审慎审查义务的情况下，应当承担居间人的民事责任。在借款人通过平台进行非法集资，而P2P平台因故意或重大过失未能尽到上述义务，则可能构成非法集资罪的共犯。对此，《*高人民法院、*高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》[公通字(2014)6号]规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。 总体来看，居间模式的P2P借贷平台，是利用互联网技术将出借人和借款人的需求相互对接，通过一定的规则实现促进借贷双方达成借款合同的目的。在法律地位上，平台是居间人，只负责提供交易平台和制定交易规则，它除了居间人的合同义务外，不承担出借人违约担保责任。因此，借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。
②居间加风险准备金模式。有的P2P平台在借贷实现后，向借款人收取一定比例的费用建立风险备用金，以风险备用金为限向出借人提供本金或本金和利息的保障，而不使用自有资金来赔偿出借人的本金或本息的损失。例如，国内P2P平台“人人贷”的本金保障计划，就是在平台发生的适用该笔本金保障计划的每笔借款成交时，提取一定比例的金额放入“风险备用金账户”。当投资人投资的某笔受保障借款出现严重逾期时(即逾期超过30天)，人人贷将根据“风险备用金账户使用规则”通过“风险备用金”向出借人偿付此笔借款的剩余出借本金或剩余出借本金和逾期当期利息。其中的风险备用金账户资金来源于人人贷向每笔借款的借款人或合作机构所收取的服务费，人人贷在收取该等服务费的同时，将在收取的该等服务费中按照贷款产品类型及借款人的信用等级等信息计提风险备用金。计提的风险备用金将存放入风险备用金账户进行专户管理。由于该风险备用金是向借款人的服务费中扣除，在对借款人偿付本息时，按照违约债权的时间顺序偿付，同时当某日风险备用金账户不足以偿还所有符合条件的违约债权总额时，则按照各个出借人的债权比例偿付并仅以风险备用金账户资金为限，即有限偿付规则。如人人贷以风险准备金偿付符合条件的债权后，则该笔债权即转让至人人贷平台。据人人贷网站披露，人人贷已经与民生银行就风险备用金托管达成协议，由民生银行对风险备用金进行托管，每月出具托管报告，人人贷也每月公布风险备用金的使用情况。以风险备用金方式偿还借款人的逾期债权并受让债权的模式，在法律关系上，可以从两个角度评价：一是风险备用金具有担保的功能。但它既不同于保证，也并非抵押、质押等典型担保方式。保证是以保证人的一般财产作担保，而此种担保则是以风险备用金这一特定财产为担保，是一种有限担保。同时它也与物权法上的权利质押不同，它既未办理登记，所担保的某笔特定债权数额及担保次序也不确定。因此，应该说，风险备用金是P2P平台与出借人订立的具有担保功能的合同。人民法院在处理此类案件时，应当按照平台与出借人之间的协议确定双方当事人的权利义务，换言之，尽管风险备用金并非一种典型的担保方式，但仍应认定其合同效力。二是从债权转让的角度看，风险备用金的使用是债权转让的对价，即P2P平台以风险备用金偿还债务是取得出借人债权的对价。发生债权转让后，平台取代出借人的地位成为该笔债权的债权人，借款人在接到平台或出借人的通知后，债权转让对其发生效力。借款人有权对平台行使其对出借人的所有抗辩。综上，在P2P平台同时以从出借人或借款人出收取的服务费中扣除的风险备用金作为借款债权的有限担保时，应当按照当事人的合同约定确定P2P平台的责任。
③居间加保证模式。与前述居间加风险备用金模式不同的是，有的P2P平台以自有资金向出借人提供本金或本金和利息的保证，或者引入融资性担保公司或小额贷款公司对借款人进行担保，在借款人不能按期付款时，由P2P平台或担保公司替代借款人偿付本金或本息，并自替代偿付之日起，取得借款人的债权。例如国内的P2P贷款平台陆金所既提供中介服务，借款人申请借款，出借人进行投标，借款的方法和收回由陆金所代为办理，又同时引入担保公司对借款人进行担保。借款人逾期偿还借款时，借款人要向出借人支付罚息。当借款人对应付款项逾期达到80日，就会启动担保公司对出借人代偿，代偿范围包括剩余本金、应付未付利息以及逾期罚息。在整个交易过程中引入平安集团旗下的担保公司进行担保。从法律关系上看，这种模式与风险备用金模式*大的不同在于，无论是平台或第三方提供的担保，都是以自有资金向借款人作出的保证担保。在平台以自有资金为出借人的本金或本息提供保证的情况下，它实际上承担了担保机构和中介机构的双重功能。在第三方提供保证担保的情况下，P2P平台提供的是信息中介服务，第三方融资性担保公司或者小额贷款公司的角色是保证人。*终形成P2P平台与出借人、借款人的居间合同关系、出借人与借款人间的借款合同关系以及出借人与担保公司间的保证合同关系。
④居间加担保物权模式。此种模式下，P2P平台为了降低出借人的风险，对于借款数额较大的借款人，会要求提供相应的担保，主要的担保形式有抵押或者质押。后者又经常表现为票据质押、应收账款质押等。这种模式多见于规模较大的P2P平台或者具有商业银行背景的P2P平台。在由借款人或者第三方提供抵押或者质押的情况下，与其他的有担保物权的借贷关系并无不同，主要的法律关系是：借款人、出借人与P2P平台形成居间合同关系；出借人与借款人形成借款合同关系；出借人与担保人形成担保法律关系。人民法院在审理此类案件时，应当按照物权法、担保法及其司法解释的规定，先审查担保合同的成立与效力问题；再审查担保物权是否成立，*终判断担保人应否承担担保责任、担保责任的范围等问题。
⑤债权转让模式。债权转让模式是P2P的线下延伸，往往先由与P2P平台高度关联的第三方个人或者P2P平台向借款人出借资金，再由第三方个人或者P2PP平台将债权转让给投资者。这种模式中，P2P平台为该交易过程提供服务。这种由P2P平台提供的债权转让服务的交易模式，实际上是由出借人以未偿还的贷款作为还款保障，获得一定比例的净值额度，并在平台上进行再融资。从法律关系角度看，第三方或P2P平台向借款人出借资金，双方形成借款法律关系；投资者从第三方或者P2P平台购买债权，双方形成债权转让关系；债权转让通知借款人后，投资者替代该第三方或者P2P平台成为借款合同一方的债权人即出借人。
根据上述分析，《规定》规定如下：借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。
网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。
27.在P2P平台引入第三方提供保证的场合，如何确定第三方的保证责任
(1)关于第三方的保证资格问题。在实践中，由第三方提供保证的P2P借贷平台，第三方主要有两种类型，一种类型是由融资性担保公司，第二种则是小额贷款公司。对于融资性担保公司，2010年银监会、中国人民银行、国家发改委、工信部、财政部、商务部、国家工商总局等五部委联合颁布《融资性担保公司管理暂行办法》，对融资性担保公司的设立、业务范围、经营规则、风险控制等作出了明确规定。其中规定，融资性担保公司经监管部门批准可以从事贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保以及其他融资性担保业务，但不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资等其他业务。从上述规定看，融资性担保公司为P2P平台的借款人提供担保符合部门规章的规定。从民事法律关系的角度看，融资性担保公司的从业资格，并不影响其为借款人提供担保的保证合同的效力。
(2)在第三方提供保证的P2P平台借贷案件中，就保证合同而言，P2P仍然是居间中介的角色，借款人与出借人形成借贷关系、第三方与出借人形成保证关系。根据协议，第三方承担保证责任后，取得债权人的债权。此种方式是由第三方通过承担保证责任的方式实现债权转让，即担保人在履行担保义务后，有权向债务人追偿。此种模式下，需要注意的问题有：
**，关于“一对一”债权转让的效力问题。“一对一”模式是指一笔借款债权对应一个借款人和出借人(债权受让人)。此种债权转让发生在第三方或P2P平台与出借人(债权受让人)之间，这涉及第三方或P2P平台作为非金融机构债权转让的合法性问题。其中，争议点在于该债权转让是否会形成企业之间的变相借贷。但是，根据《规定》第十一条的规定，只要企业之间为生产经营需要订立的民间借贷合同不违反合同法第五十二条、《规定》第十四条的规定，即应当认定有效。另外，《*高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》《*高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》《*高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》等一系列司法解释、司法政策的规定，对金融债权转让给社会公众投资者、金融机构等主体均持肯定态度。因此，上述债权转让的效力应予肯定。
第二，关于“一对多”和“多对一”的债权转让合法性问题。在债权转让模式下，平台实现债权转让的方式有 “一对多”以及“多对多”模式，前者是指一笔借款债权对应一个借款人和出借人(债权受让人)。“一对多”是指一笔借款对应一个借款人和多个出借人(债权受让人)或者一笔借款对应一个出借人(债权受让人)。“多对多”则是指多个借款人对应多个出借人。在实践中，此种模式存在着多种异化，例如由P2P平台先行给借款人发放贷款，平台再对借款人的债权打包，设计成不同期限、不同回报率的理财产品出售给投资人，赚取利息差价。这种模式也被称之为信贷资产证券化模式，即将原本不流通的金融资产转换成可流通的资本市场证券。主要流程是，担保机构和小额贷款公司通过自己的P2P平台或者和其他P2P平台合作，将自己担保产品或小额信贷资产通过P2P平台销售给投资人。在“一对多”或者“多对多”或者信贷资产证券化模式下，就存在“期限转换”和“金额转换”的情况，由于期限和金额的错配形成“资金池”。如果该资金池由P2P平台占有，将会在客观上形成向不特定社会公众进行融资的结果。由于P2P平台未经金融监管部门批准从事金融业务，根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，P2P平台可能受到监管部门的取缔和处罚。另外，根据《*高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》**条之规定，P2P平台有可能构成非法集资罪。
28.企业法定代表人以企业名义与出借人签订的民间借贷合同的效力如何认定
企业不同于自然人，其为法律拟制的人，企业在社会经济生活中的一切活动均通过其法定代表人来实施。一般来讲，法定代表人的行为就是企业的行为。我国的法定代表人制度将公司的代表人严格限定于非常狭窄的范围，而且公司章程不得做出另外规定。我国1993年公司法规定：有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人，设董事会的有限公司和股份公司的董事长为公司法定代表人。2005年公司法略有放宽，该法第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。不过新公司法的规定与原公司法并无本质不同，采纳的仍然是法定唯一制，公司法定代表人仅限于一个，公司章程无权做出另外规定。2005年公司法第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。结合公司法的其他规定，公司法定代表人的任免主要由三个途径：股东会任免、董事会任免和公司章程规定的其他方式。公司章程规定公司法定代表人由执行董事担任情形下，由于公司执行董事由公司股东会选举产生，此时公司法定代表人由股东会任免。在公司章程规定公司法定代表人由董事长担任情形下，对于有限责任公司，由于公司法规定有限责任公司董事长的产生办法由公司章程规定，此时公司法定代表人可能由股东会任免，亦可能采用其他方式，比如根据公司章程规定由出资*多的股东指定；对于股份公司而言，董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生，此时公司法定代表人由董事会任免。公司章程规定公司法定代表人由公司经理担任情形下，不设董事会的有限公司的执行董事可以兼任公司经理，公司法定代表人可能由股东会任免，亦可能采用其他方式；设董事会的有限公司和股份公司的经理由董事会聘任或者解聘，此时公司法定代表人由公司董事会任免。
公司法定表人既是公司代表人，又是自然人，其既可能为了公司利益而根据公司意志行为，又可能为了个人利益而实施个人行为，如何区分公司法定代表人的代表行为和个人行为直接关涉公司利益和交易安全。对此，学界通说认为公司法定代表人的行为构成代表行为，必须具备以下三个要件：(1)具有代表人身份；(2)以法人的名义；(3)在授权范围内。笔者认为代表人身份和法人名义可以作为认定代表人行为构成代表行为的初步证据，是否在授权范围内则是构成代表行为的核心因素。因为代表人代表行为的本意和价值就在于代表公司表达意思，在法人授权范围内个人意思与法人意思是重合的，只要在授权范围内代表人的意思就是法人的意思，代表人的行为就是法人的行为。也正因如此，*高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条规定：法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。法定代表人以公司名义实施的行为通常构成代表行为，但是如果相对人知道或者应当知道其行为超越法人授权范围的，则构成个人行为而非代表行为，此为我国合同法第五十条规定所确认。比如相对人明知公司章程规定公司不得提供对外担保而与法定代表人签署对外担保合同。法定代表人以个人名义实施的行为，如果在授权范围内，只要符合我国合同法第四百零二条和第四百零三条规定仍然可能构成代表行为。比如公司与供应商签订供货合同，但是合同书上仅有法定代表人个人签名，而未标明公司法定代表人名义，此时公司仍然可以主张合同权利，因为合同书记载的当事人名称并不具有决定意义，只具有证明效力而不具有设定效力。
在借贷关系中，公司法定代表人一方面作为自然人可能借贷，另一方面其亦可能代表企业借贷，如何区分何种情况下是其所欠债务为个人债务还是企业的债务，是司法实践中的难题。一般来讲，在经济社会，奉行的基本原则是“谁欠的债务谁来偿还”。审查的基本原则为审查借款人的名义。通常情况下，以谁的名义借款，根据合同的相对性，就由谁来偿还，但这一基本原则存在一定的例外。司法实践中，企业法定代表人既有可能以自然人的名义借款，也有可能以企业的名义借款。
企业法定代表人以企业名义借款的，原则上由企业来偿还债务，但也存在一定例外。民间借贷实践中，有的企业法定代表人虽以企业名义借款，但所借款项却用于个人生活和消费，企业资产被掏空成为空壳。这种情况下，不能突破合同相对性原理，仍应列企业为当事人。企业法定代表人的上述行为，参照公司法第二十条第三款有关法人人格否认的理论和规定，属于滥用企业法人独立地位，逃避债务，严重侵害企业债权人利益。因此，根据当事人的申请，可以将法定代表人追加为共同被告或者第三人。另外，企业法定代表人虽以企业名义签订借款合同，企业成为合同一方，但出借人知道或者应当知道法定代表人为其本人借款，或者双方恶意串通，损害企业合法权益，企业法定代表人是以名义上的职务行为达到个人目的，其本人的责任不能免除，应当由其本人承担民事责任。本条规定的法律依据为民法通则第三十八条关于法定代表人的规定与合同法第五十二条关于合同无效的规定。
基于上述考虑，《规定》规定：企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
29.企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同的效力如何认定
以自然人名义借款的，由其自身来偿还，但是所借款项用于企业或者企业同意还款的除外。企业法定代表人虽以个人名义借款，但企业同意还款的，为债的加入，应予允许；所借款项用于企业的，从理论上讲，法定代表人的行为应当认定为职务行为，但由于是以个人名义签订合同，按照合同相对性原则，企业法定代表人仍然应当作为合同一方，其对债权人的责任不能免除，应与企业一起承担连带责任。
基于上述考虑，《规定》规定：企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
30.以买卖合同作为民间借贷合同担保的，应当如何处理
司法实践中，以签订房屋买卖合同为借款提供担保，应当首先甄别当事人签订买卖合同是否具有担保的意思。按照合同法**百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。即使是双方约定将借款转化为买卖合同标的物的对价的情形，当事人签订合同的主要目的也就是买方为获得标的物的所有权，卖方为获得金钱。买卖合同与民间借贷合同混合时，如何理解买卖合同的真意？有观点认为，债务人将标的物所有权转移与债权人，仅仅属于外观形式，而在实质上并无转移标的物所有权的意思，其真意乃在于设定担保，故为双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示，应为无效。在德、日等国的学说和判例发展早期，让与担保也曾一度被视为虚伪表示假装行为而无效。然而，德国学者Rigelsberger提出信托的法律行为，在学说上根本解决了让与担保有效性问题，从典型信托行为的手段观之，让与担保当事人以真意进行信托的让与行为，尽管其法律手段超越了经济目的，但当事人的意思是转移真正的所有权，绝非通谋虚伪的意思表示，应当为有效的法律行为，所有权的转移只是达成设定担保这一目的的法律手段而已。此外，对于当事人双方签订买卖合同真实意思的探究，还要了解“意思表示”概念的内涵。通常来讲，人的行为都受其意志的支配，并且根据意志的内容与状态而导致一定的法律后果。民法上所谓“意思表示”，是指向外部表明企图发生一定民事法律效果的意思。意思表示的这一概念可以分析其应具备两个*基本的要素，即“意思本身”和“意思的表达”，其中前者是实质要素，环节更为复杂。按照德国民法理论，意思表示作为其民法理论中的基本概念，由主观要件和客观要件两部分构成，主观要件包括行为意思和效果意思，客观要件是指表示行为。如果双方当事人转移所有权只是让与担保的外在表现形式，双方的本意乃是以此设定担保，双方在签订买卖合同的当时并无真正转移标的物所有权的意思，而设定担保却是双方真实的效果意思。
通常而言，担保权的从属性基本包括三类，即“发生上的从属性”“消灭上的从属性”和“处分上的从属性”。关于让与担保的从属性，德国通说认为，让与担保并不具有“发生上的从属性”，也没有“消灭上的从属性”；日本通说则偏重让与担保实质方面，认为从属性的担保观念在让与担保中仍然是必要的，应当以被担保债权的存在为前提。我们倾向于日本通说，应当承认让与担保的从属性。主要理由如下：**，德国通说以物权行为无因性理论为基础，但无因性理论所具有的交易保护机制已经基本上为现代民法所确立的善意取得制度和物权变动的公示以及公信制度所取代。就我国物权法而言，对于基于法律行为而发生的物权变动，采取债权形式主义立场，而并未采纳无因性理论。因此，在我国大陆地区现行法律框架下，并不具备否定让与担保从属性的基础。第二，民法之所以规定担保权从属性，原因主要在于其所具有的保护功能。对于债权人的保护体现在担保物的物之责任方面，而对于设定人的保护则体现在担保权与被担保债权的命运与共方面。所以，如果在让与担保中没有从属性的保护，那么担保处分的性质便发生改变，将完全丧失让与担保的担保属性，所有权转移也不具有形式上的意义，而是导致与买卖合同相同的结果。第三，在我国学界，多数观点认为让与担保在法律构成上应当采取担保权的构成，所以原则上遵循担保权从属性理论。可以说，贯彻从属性原则更能实现让与担保的保护与利益调节功能。
正是基于以上考虑，《规定》规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。这是坚持让与担保从属性的充分体现。买卖合同只是作为让与担保的表现形式，双方之间真实的法律关系是民间借贷，因此，以民间借贷作为确定人民法院审理案件的基础法律关系是正确的，当事人如果仅主张审理买卖合同关系，属于本末倒置，其起诉的法律关系发生错误。出借人请求履行买卖合同的，人民法院应向当事人释明变更诉讼请求，并按照基础法律关系审理此类案件。
通常情况下，人民法院经过释明，当事人一般都会变更相应的诉讼请求。然而，审判实践中当事人拒不变更诉讼请求的，人民法院从程序上应该如何处理？实践中存在驳回诉讼请求和驳回起诉两种截然不同的观点。驳回诉讼请求是指人民法院对已经立案受理的案件经审理后，对无正当理由或法律依据的实体请求以判决形式予以拒绝的司法行为，是对当事人实体请求权的一种否定评价。驳回起诉是指人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件在审理过程中，发现原告的起诉不符合我国民事诉讼法规定的起诉条件和法院的立案条件而对原告的起诉予以拒绝的司法行为。
我们认为，就民间借贷中的买卖型担保而言，当事人之间讼争的基础法律关系是民间借贷，买卖合同仅应当被理解为以买卖合同形式为借款关系提供担保。从根本上来讲，出借人对于买卖合同的标的物并没有买卖的意思，其真实意思是要求借款人返还借款本金和利息。即使出借人的主观意思发生了转化，希望以够继续进行买卖关系，从而能够取得标的物，但这种意思转化为效果尚需要借款人的同意和配合，二者之间可以通过协商以物抵债，或者重新建立起一个真实的买卖合同关系等方式予以解决。在另一方未就此作为同意的情形下，债权人要求直接审理买卖合同，往往会将案件主要事实陷于无法查清的被动地步，如，双方之间借款的利息约定、借款期限、违约金数额等。这些基础案件事实没有弄清，是不可能处理买卖合同关系的。因此，在此情形下应当认定原告的起诉不符合民事诉讼法**百一十九条规定的起诉条件。此外，《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条**款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”对于经过释明且拒不变更履行买卖合同的请求，人民法院应当裁定驳回起诉。
十、关于民间借贷的利率和利息
31.借贷双方没有约定利息或约定利息不明的，如何确定借期内的利息
民间借贷不同于金融机构借款，由于出借主体、出借目的的不同，逐利性并非其天然本性，且由于经济体的实际增长、资金供求双方谈判力、政府干预、物价、风险等因素，也可导致双方在利率约定方面更加市场化，愈发体现当事人的契约自由，我国合同法规定了民间借贷可以有偿，也可以无偿。对于没有约定利息和利息约定不明的处理，应区分以下四种情形：
(1)自然人之间的借贷没有约定利息的
合同法第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。所以根据我国法律规定，自然人之间的借款合同原则上是无偿的，除非当事人有特别约定，才应当支付利息，《规定》沿袭了这一思路。这样规定是因为公民之间的借贷起着互通有无的作用，它能够方便公民生产生活，促进邻里和睦安宁，形成互帮互助、友好相处的和谐氛围。
(2)自然人之间的借贷利息约定不明的
*高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第122条规定，公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。第124条规定，借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。*高人民法院1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定，借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第六条规定计息。第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但*高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
结合《*高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》**条的调整范围，包括公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，司法实践中对于自然人之间对于借贷利息、利率约定不明时，一般“参照银行同类贷款利率计息”。
我们认为，根据合同法第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息约定不明确的，视为不支付利息。从效力上讲，合同法为全国人大通过的法律，效力层级优于作为司法解释的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。从时间上讲，合同法颁布在后，新法优于旧法，应当适用法律的规定。故《规定》对此问题予以明确，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。即对于自然人之间借贷没有约定利息或者虽有约定但约定不明确的，视为不支付利息。这样规定一方面基于合同法的规定，另一方面是因为公民之间的借贷起着互通有无的作用，它能够方便公民生产生活，促进邻里和睦安宁，形成互帮互助、友好相处的和谐氛围。
(3)借贷双方中仅一方为自然人或非金融机构法人、其他组织之间借款没有约定利息的
自然人与非金融机构法人或其他组织之间的借贷，俗称为公民与企业之间的借贷。根据出借人的不同，具体分为自然人作为出借人的借贷及非金融机构法人或其他组织作为出借人的借贷。*高人民法院曾因在借贷关系中双方地位不同对于借贷合同效力有过不同评价：凡自然人借款给法人或其他组织的，应根据《*高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》确认为有效；而法人或其他组织借款给自然人的，则属于企业从事非法金融业务，应确认为无效。随着*高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》实施，特别是本解释的制定，对于自然人与非金融机构法人或其他组织之间签订的民间借贷合同，应自合同成立时生效。不因当事人在借贷关系中的地位不同而有所差异。我们认为，借贷双方，包括自然人、非金融机构法人或其他组织及其相互之间的资金融通行为，如果没有约定利息，出借人主张借期内利息的，不应予以支持。理由如下：
首先，有条件地承认企业之间拆借资金的效力，即仅限于生产经营的需要，且不得以牟取利益为目的将从金融机构获取的信贷资金转贷给他人，不得以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金，转贷给他人牟取利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定，这是从维护国家金融秩序、维护交易安全角度的作出的规定。其次，尽管非金融机构法人、其他组织进行资金融通多为获取利益而存在，但并不能排除一些企业之间为图谋发展而互通有无、互相扶携、互利共赢的目的。再次，与自然人比较，非金融机构法人、其他组织从事民商事行为能力、风险防范能力和对于市场预期判断能力普遍较高，企业是自身利益的*佳判定者，如果为了取得利息，应在借贷合同明确约定，如果没有约定利息的，视为出借人没有追求利息的本意或者借贷双方没有达成支付利息的合意，参照合同法有关自然人之间不约定利息视为不支付利息的规定，视为允许对方不支付利息，对于出借人要求支付借期内利息的主张不予支持。
(4)借贷双方中仅一方为自然人或非金融机构法人、其他组织之间借款利息约定不明的
非金融机构法人或其他组织之间资金融通的行为，有时约定利息，但利率约定并不明确，是否参照合同法第二百一十一条规定视为不支付利息、如果支付利息按照何种标准支持请求，在本解释制定过程中争议很大。
我们认为，作为带有商事主体性质的民间借贷案件中的非金融机构法人和其他组织，应与双方均为自然人的民间借贷的法律规则设定、审判理念实践中有所不同，其区别主要表现在，一是主体的交易能力与司法介入的着力点不同。民事审判在承认当事人在缔约能力存在差异的前提下，强调对弱者的特殊保护，以实现交易结果公平、实质公平，而商事主体作为职业的经营者，应当推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力，更侧重保护当事人的缔约机会公平、形式公平，强调意思自治、风险自担。二是对于财产安全的保护重心不同，对于借贷双方是自然人的民间借贷案件，如果利息约定不明，应侧重维护财产的静态安全，而借贷双方均为非金融机构法人或其他组织的，应通过维护资本的动态安全，促进资本的高效流转。三是责任承担的依据和标准有所不同。民事审判侧重于主观的过错与结果的公平，商事审判侧重风险的承担而非过错的有无，追求的是促进效益*大化而不仅限于道义的维护及过错的惩罚。在司法的干预上，应当有所为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。
在实践中，针对上述双方当事人都承认存在利息约定，但对约定利率高低有争议时，一般按照《*高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定处理，借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第六条规定计息。规定用了“参照”两字，且第六条规定的利率*高不得超过银行同类贷款利率四倍，得出的是一个浮动的利率范围，人民法院一般“就低不就高”原则处理此类案件。这种做法有其合理性，因为实践中这类案件普遍都是债务人主张的利率低于债权人主张的利率，当双方都提不出有力证据证明自己主张时，就要承担证明不利的法律后果。债务人要承担的不利后果是支付比较高利率的利息，债权人要承担的不利后果是获得较低利率的利息，在无确切证据证明真实情况时，要债权人获得较低利率的利息更有利于双方利益的平衡。但该种判断标准过于简单化，有必要进一步丰富和发展。
我们认为，在借贷双方中仅有一方为自然人或双方均为非金融机构法人或其他组织时，对于利息约定不明利息的确定，就其实质而言，应为合同漏洞补充。合同漏洞，即合同欠缺条款，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。补充的合同解释，旨在补充合同的不备，而非在为当事人创造合同，故应采*少介入原则，不能变更合同内容，致侵害当事人的司法自治。借贷双方均为非金融机构法人或者其他组织，利息约定不明，出借人主张利息时，按照下列顺序和标准进行处理：**，按照合同法第六十一条规定，可以根据合同有关条款或者交易习惯确定。合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。协议补充属于当事人行为，遵循诚实信用原则进行，不属此处所言漏洞补充。在借贷双方无法就利息约定通过补充协议予以明确的情况下，首先应通过整体解释补充，即按照合同有关条款内容补充欠缺的有关利息条款。之所以首选通过合同整体解释补充欠缺条款，主要是因为，合同条款是当事人双方协商一致的产物，更能体现当事人的真实本意，非金融机构法人与其他组织之间多以书面形式订立合同，表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，可从这种有组织的排列中找出欠缺的利息条款或洞察当事人关于利率或利息的真实本意。其次，按照合同履行地或者当事人的交易方式、交易习惯补充确定利息。根据《合同法司法解释(二)》第七条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称的“交易习惯”：“(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时知道或者应当知道的做法；(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”广泛运用交易习惯确定当事人真实意思，是合同法的一个重要特色，而沿袭合同法司法解释的思路确定非金融机构法人与其他组织资金融通约定不明时的利息，对于正确理解和适用法律有重要意义。但确定交易习惯的前提条件是该交易方式、交易习惯不违反法律、行政法规的强制性规定，即交易习惯必须适法，当事人也不能通过交易习惯等理由规避强制性规定的适用。比如，根据2011年11月16日温州日报《炒钱之“疯”--温州民间借贷市场的深度调查》一文，民间借贷利率在有抵押物的情况下，利息为月息1分至1分5厘(即年利率12%～18%)，短期抵押(1周至3个月不等)贷款利率为月息2分5厘至3分(即年利率30～36%)，无抵押贷款利率则高达月息5分至6分(即年利率60%～72%)。由上可见，即使依照交易习惯确定利息仍需符合法律、行政法规的强制性规定，对于违反法律规定的利息不予保护。第二，依照上述标准仍然不能确定的，则应当按照合同法第六十二条有关价款或者报酬不明确的如何履行的规定进行判断。合同法第六十二条关于合同约定不明时的履行规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”即法院在非金融机构法人与其他组织就利息约定不明时，可以以订立民间借贷合同时合同履行地的商业银行同期同类贷款利率计息。
综上，《规定》对此问题规定如下：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。
自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。
32.如何确定民间借贷利率的上限
民间借贷的利率可分成三个层次进行理解：
(1)年利率24%以下之民间借贷利率可申请司法强制执行
尽管央行目前*近一次调整贷款基准年利率是2015年6月28日的4.85%，然而，根据央行货币政策司的统计数据显示，自2002年2月以来至2012年7月的10年间，尽管贷款基准利率存在一定的波动，但总体维持在5%～7.5%的水平内基本保持在6%左右。则依照“四倍红线”的计算原则，民间利率的*高限制为24%。事实上，尽管“四倍”算法的由来并未有一个官方的说明，理论界和学术界也未有一个较为权威的解释。江平教授谈及民法通则起草时说：“在当时，有人问多少算高利贷，银行回答说超过银行利率4倍算高利贷。”，那么按照“四倍红线”的计算原则，民间借贷利率应则保持在20%～30%的范围之内，而2012年7月至今，央行也再未对其贷款基准利率作出调整，由此，我们认为，6%的贷款基准利率在较长一段时期内保持稳定，因而，可以将“四倍红线”原则确定的数额作为未来立法规定民间借贷利率上限之参考，认为利率在24%以下的民间借贷，其利息应受法律强制力之保障。
(2)超过年利率36%的部分认定为无效
市场具有盲目性、自发性、滞后性的弊端，若完全实行利率自由化，则会导致放贷者为获得自身*大利益不断提高民间借贷之利率，从而不利于资金在金融市场内的优化配置和民间借贷市场的长远发展。因而，有必要以法律的形式对民间借贷利率上限进行一定的限制。这种限制在私法上的通常做法就是将高于上限的利率约定认定为无效，超过上限的给付的利息应当作为不当得利返还债务人。西南财经大学《2014中国财富报告：展望与策略》显示，2013年全国民间融资平均年利率达到36.2%，由此可见，在当前的民间资本市场环境下，以36%为民间借贷利率上限也是符合我国金融市场的实际需求的。我们认为，从经济学视角观察，可以通过对比资产收益率(ROA)和利率之间在不同数值的相互关系来探究设置民间借贷利率上限的合理性。为计算之简便，假定平均资产负债率为50%，此时，负债等于权益， ROA为利率的50%，此种情况下，企业能够维持资本与负债平衡之目标。当净资产负债率(ROE)数值为ROA的2倍时，ROE数值等同于利率。当ROA为17.45%，即民间借贷利率界限为34.9%时，90%的企业将面临亏损，此时，社会经济的发展将面临巨大的挑战。因而，我们认为，理论上而言，民间借贷利率超过36%时，几乎所有企业都处于亏损状态，此时应当认定无效。同时，考虑到我国历史中许多朝代都有制定不得超过月息三分的记载，因此，《规定》将民间借贷利率无效线确定为36%，超过这一数值的则认定为无效。
(3)年利率在24%至36%的部分认定为自然之债
此部分之间的部分拥有债权保持力但无执行力。债权的效力，从原理上观察，具有请求力、执行力和保持力。具体到民间借贷问题上，一旦借贷行为完成，利息也随即以法定孳息的形式而成为为债权之一部分。我们主张，对于年利率24%～36%之间的民间借贷利息应认定为自然之债，具体处理方案是：24%～36%之间的债权并无请求力，但约定也并非无效，但当债权人请求给付时，债务人得拒绝给付，债权人并不得通过诉讼强制债务人履行而已。假如债务人任意给付，且债权人受领时，法院亦不得认定为不当得利。换而言之，应享有债权之保持力，但不享有债权之执行力。之所以如此设计与解释，主要考虑如下：其一，这一思路与解释，是对我国现有实践的总结。我国对于超出“四倍红线”部分利息的表述为“超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，从语义解释的角度看，“不予保护”意味着不能获得国家强制力的保护，即不可经由司法强制执行，但是否无效且无保持力则并不明确。从体系角度看，《借贷意见》第十条规定了“应认定为无效。”由此，我们认为，“不受保护”应认定为具有债的保持力而无债的执行力，这种理解在我国司法实践中得到部分认可，甚至成为地方审判的指导意见。由此，将此部分债权认定为自然之债是我国目前实践中的一种选择的总结。其二，这一思路与解释，有利于实现国家强制与私人自治的协调。民间借贷本质是私法问题，国家因为金融社会化因素而对该类纠纷进行规制而设置上限。由于我国目前行政能力、民间借贷法律体系、司法能力的考量，设置固定利率上限是目前*优的选择，由此可能会导致对于民间借贷的管制过严，通过设置法定之债--自然之债--债权无效三个等级的安排，有助于软化这种过严的管制，使得私人可以通过自身的安排与履行而实现其私法行为而不至于触碰到带有公法属性的利率管制。其三，这一思路与解释，有利于生产经营性借贷的进行。生活消费性民间借贷基于人缘、地缘等“熟人社会”的信用保障，利息并非是贷款人规避风险的主要方式，因而，多采取无利率或低利率的模式。而对于生产经营性民间借贷而言，其更多表现为“陌生社会”之间理性经济人对于利益的共同追求，故其利率要高得多。我们认为，相较于个人或家庭放贷者，以生产经营型民间借贷为主要对象的民间金融机构具有一定的规模性和组织性，其自力救济能力也更强。而相较以看病救人、家庭需要为目的的个人或家庭借贷者而言，企业借贷人在注重自身短期经济利益的同时也更重视自身的商业信誉。因而，在这一情形下，即便法律不对其强加干预，放贷人也能通过披露借贷人信誉情况、要求借贷人提供抵押等方式来降低自身的放贷风险。其四，这一思路与解释，有利于为未来利率市场化后民间借贷资本市场利率水平的调整预留了空间。对于年利率24%～36%之间约定的利息当事人自愿履行完毕的，法院不予干预，体现了司法保护利率设置缓冲空间的良好用意，给未来利率市场化以后，调整民间借贷资本市场的利率水平预留了一定空间。民间借贷主体基于意思自治可以在此缓冲区间内约定相对较高的年利率水平，体现了市场在配置资源中起决定性作用的改革要求。
33.利息预先在本金中扣除的，应当如何处理
(1)本金数额的数额认定及利息的提前扣除，应根据民事诉讼举证证明责任予以事实认定
借据、收据、借条等债权凭证对于本金认定的初步证据效力。但一方面囿于我国尚未有大额现金支付强制银行转账的规定，另一方面基于整个社会征信体系的有待提高，另外基于资本的逐利性，债权凭证上载明的出借金额往往与借款人实际收到的本金数额不一致。且目前出借人提前扣除利息的做法一般比较隐蔽，出借人与借款人之间往往进行定期结算，签订结算协议、还款协议等书面文件，或者更换借条、欠条、收据等债权凭证方式导致债权凭证载明出借本金数额并非借款人实际收到的本金数额。一旦出借人要求以借条等债权凭证为依据要求还款，借款人往往以借条等债权凭证包含隐形高息、提前扣除利息、实际本金数额与载明本金数额不一致等抗辩，法院很难查证出借本金的实际数额。在此情形下，应初步判断出借人主张的借款事实是否具有不可排除的合理怀疑，在存在合理怀疑时，应要求出借人进一步举证。对于本金实际数额的法律事实认定，应该以民事诉讼法及《民诉解释》为依据，合理分配举证证明责任。
《民诉解释》第九十条明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，只要当事人在民事诉讼中提出于己有利的事实主张的，就应当提供证据；当事人提供证据的行为意义的举证责任，应当围绕其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行；当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。《民诉解释》第九十一条规定了举证责任分配的一般规则，民间借贷案件亦应据此对民事实体法规范进行类别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范。《民诉解释》**百零八条对于举证证明标准作出规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度盖然性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
依据上述证据规则法理，出借人基于民间借贷法律关系要求借款人按照借条、收据、欠条等债权凭证载明本金数额归还借款的，首先应当举证证明双方当事人已达成借贷合意的事实，以及按照债权凭证载明数额已经实际交付的证据，如汇款凭证、银行转账记录等。如不存在疑点事实，可以认定出借人完成了自己的举证责任。借款人主张利息已经提前扣除的，应对该事实承担举证责任。如果出借人未举证证明其已按照债权凭证载明数额实际支付款项，借款人抗辩主张利息已经提前扣除的，且出借人主张的借款本金数额存在不可排除的合理怀疑的，比如债权凭证载明的大部分款项通过银行转账而其余部分款项以现金交付且无其他证据印证的，人民法院应该要求出借人补强证据，以排除合理怀疑。如果出借人不能证明与债权凭证载明数额的差额以现金交付事实的，应对该部分诉讼请求不予支持。
另外，对于民间借贷案件中本金是否扣除利息的事实认定比较复杂。要根据民事诉讼法之规定，从本证和反证角度相互比较，确立高度盖然性原则。本证是诉讼证明过程中，对待证事实负有举证责任的当事人所进行证明活动，比如出借人主张债权凭证载明金额即为实际出借本金数额，并提供银行转账记录、收据等证据，反证即为不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动，出借人提供证人证言证明利息已经提前扣除、实际收到借款数额与债权凭证载明金额并非一致。本证证明活动目的在于使法官对于待证事实的存在与否形成内心确信，这种内心确信应当满足证明评价的*低要求即法定的证明标准，而反证的证明活动，目的在于动摇法官对于本证所形成的内心确信，使其达不到证明评价的*低要求。对于反证而言，其证明程度要求比本证要低，只需使待证事实限于真伪不明即可。
法官无权拒绝裁判。在出借人主张债权凭证载明金额即为实际出借本金数额、借款人主张利息提前扣除债权凭证载明金额与实际收到金额不一致，待证事实存在与否不能确定、真伪不明时，应该按照《民诉解释》**百零八条之规定，根据结果意义上的举证责任进行确定。
(2)明确利息性质，避免变相提前扣除利息行为的合法化
案例：2011年12月26日，杨某作为甲方(出借人)与乙方(借款人)金兰公司，丙方(担保人)李某签订《借款协议书》约定，杨某出借1500万元给金兰公司作为流动资金，借款期限自2012年1月15日至2012年7月6日，月利率为2%，利息总额为180万元，如乙方不按期归还借款，逾期还款利率按4%计算违约金。丙方作为保证人，为乙方提供连带责任保证。2012年1月17日，杨某向金兰公司转账支付1500万元。2012年1月18日，金兰公司支付给杨某现金180万元。借款到期后，金兰公司没有及时付款，杨某起诉至一审法院，要求金兰公司归还借款1500万元，并按照月利率2%支付利息。金兰公司抗辩称本金应按照1320万元计算。
从案涉《借款合同书》约定来看，借款期限为2012年1月15日至2012年7月6日，月利率为2%，利息总额为180万元。借款人在次日将180万元利息归还出借人，本案是否存在利息预先扣除情形、出借人要求归还本息是按照1500万元计算本金还是1320万元计算本金存在一定争议。有观点认为：双方在《借款协议书》中约定利息为180万元，但并未约定利息支付的时间，因此，债务人可以随时支付利息，债权人也可以随时要求债务人支付利息，这是当事人自由意志体现，金兰公司支付了180万元，虽与借款协议中约定的利息基本一致。法律并未禁止提前偿付利息，法律规定“借款利息不得预先在本金中扣除”是指交付本金时预先扣除利息。本案借款人以实际偿还行为对向出借人支付利息的时间形成了合意。这种合意应当优先于法律的规定和法律精神的推理。因此，应当按照出借人主张的1500万元计算本息。
我们认为，此种行为尽管并非通常出借款项时直接扣除利息后交付本金的行为， 但结合合同法的立法目的、利息性质等分析，应该予以否定性评价。
首先，就利息性质而言，利息是按约定利率计算的孳息，是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本，是借款人使用该借款本金所创造经济效益一部分利润转移给出借人。如果事先从借款本金中扣除利息，无疑使借款人利用本金创造经济效益的资金条件受到限制，这对于借款人来说是不公平的。
其次，合同法**百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷中，出借人的主要义务是提供借款，借款人的主要义务是偿还所借款项并支付利息。就本案而言，虽然当事人对于返还借款期限没有约定，但根据合同法第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。所以，本案中，当事人完全可以就返还利息时间进行协商，如果协商不成，应该根据法律规定，交易方式、交易惯例进行确定。
当事人借款目的是为了取得利益，包括借款的期限利益，如果次日即偿还借款，无疑剥夺了借款人对于部分借款本金的期限利益。本案情形虽然并不属于出借人预先扣除利息后交付本金，并非典型的“本金中扣除利息”的行为，但对于此种行为的认可，无疑是当事人可以借此规避法律强制性规定的纵容。所以，对于此种行为，结合法律规定、利息性质分析，应该予以否定性评价。
34.民间借贷中双方当事人约定复利的，其效力如何认定
复利被爱因斯坦称为世界第八大奇迹，并称其威力胜过原子弹。由于其利滚利的计算方法，在传统观念中，复利经常被烙上剥削、高利贷的印记，因而对民间借贷中关于复利的约定能否支持存有不同的观点。我们认为，双方当事人在借款发生时自愿约定复利，且在*后还本付息时，复利没有超过法定*高限度的，应当予以支持。理由是：(1)禁止复利没有法律依据。如前所述，我国法律中并无关于复利的禁止性规定。在私法领域，法无禁止即为许可，因此一概否定复利缺乏法律依据。(2)从经济学角度讲，利息是因出借人暂时放弃货币的使用权而获得的报酬，利率作为利息与本金的比例，被视为货币作为一种商品的价格。单利和复利仅是利息的两种计算方法，如果当事人自愿采取这种方法计算，又不超过法定*高限度，没有理由不予允许。(3)从形式上看，将前期借款本息合并一起出具新的借条，可以看作双方对以前已经发生的借款的结算和确认，是对以前债权、债务关系一次总的处理和新的认识，不违反当事人意愿，符合合同自由和意思自治。(4)无论是银行贷款还是民间借贷，利息的本质都是相同的，都是借款人使用货币应支付的报酬。既然银行贷款允许计收复利，民间借贷就无禁止复利之理。同时，我们认为，虽允许计算复利，但应当予以一定的限制，因合理、适当的利率规制，是引导民间借贷规范发展的核心问题，单利和复利既然都是利息的计算方法，两种方法计算而来的利率应受到同样的规制。本规定第二十六条既然对民间借贷的利率规定了*高限度，本条规定的复利也应在此*高限度之内。因此对于超过*高限度的部分，人民法院不能保护。
《规定》沿袭了1991年《意见》第七条规定的思路，在其基础上，对于合法限度内的复利的计算做了进一步细化的规定。
借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的认定。
在民间借贷关系中，双方当事人约定复利的形式多样，有直接写明计收复利的，也有采取比较隐蔽的方式、不出现复利字样的，如只写本金不写利息，或者每满一个计息周期就将利息计入本金、重新出具欠条等债权凭证。试举例说明：
例1：甲向乙出借10万元，约定借期1年，年利率20%。1年后借款到期，乙本应向甲偿还本息共计人民币12万元。但结算当天乙未立即清偿本息，而是重新书写了一张借条给甲，主要内容为向甲借人民币12万元，月息按2分计，借期为6个月。6个月期到，甲请求乙偿还本金12万元及利息12×0.02×6＝1.44万元。乙认为甲的请求不符合事实，主张其实际上欠甲的本金数额为10万元，借条中记载的12万元中有2万元是利息，对此2万元不应再计收利息。
例2：甲向乙出借10万元，约定借期1年，月息2分，乙方向甲方出具了借条。6个月后，乙方向甲方重新出具借条，约定：甲向乙出借11.2万元，借期6个月，月息2分。6个月后，甲请求乙偿还本金11.2万元及利息1.344万元。乙主张其欠甲的本金数额为10万元而非11.2万元，其中的1.2万元为前6个月产生的利息，不应再计息。
与直接约定计算复利的债权凭证相比，在借款期间内重新出具的债权凭证有以下几个不同之处：(1)出具的时间。直接约定复利的债权凭证往往是在借款期间开始之前已经形成，适用于整个借款期间；重新出具的债权凭证则往往是在借款期间已经届满或者已经经过一部分，双方当事人对已经过的借款期间产生的利息结算后重新出具，实际上是将整个借款期间分成了两个或更多个阶段。(2)约定的内容。直接约定复利的债权凭证通常会明确约定本金数额、适用的利率、借款期间、计算复利的次数等内容；重新出具的债权凭证则不出现复利字样，只是约定本金数额、适用的利率、借款期间等，但约定的本金数额往往大于*初的本金数额。(3)当事人争议的内容。双方当事人产生纠纷后，对直接约定复利的债权凭证，双方争议的一般是利率的高低以及能否计收复利；对于重新出具的债权凭证，双方争议的通常是本金数额如何认定。
对于重新出具的债权凭证，如何认定其性质，存有两种不同的看法，以上述两个例子为例：**种观点认为，重新出具债权凭证，相当于对之前形成的本金和利息重新借用，从而消灭了原借贷关系，形成了新的借贷关系，这与正常的借贷关系没有本质区别，因此，当然可以将后来借条中记载的金额作为本金计算利息。第二种观点认为，因自始至终甲出借的只有10万元，后来借条中记载的金额确实包含了之前形成的利息，因而重新出具的债权凭证其实质并非新的借贷关系，而是对复利的约定。《规定》在制定过程中综合考虑了不同意见，*终是将两种观点予以折中，即一方面尊重当事人的意思自治，既然新的债权凭证是双方当事人自愿重新达成的，应当尊重其真实意思表示，对本金数额应尽量按照债权凭证上记载的认定；另一方面，如果可以查明新的债权凭证上记载的本金的确由之前借款本息结算而来，那么债权凭证出具之前和之后的借款关系存在相承性，从资金的来源看，的确存在计算复利的问题，相关利息之计算应当符合民间借贷中关于利率上限的规定，即不仅新的债权凭证出具之前的借款利息要在*高限度之内，出具之后新计算的利息也要受到约束。
35.借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，对后期借款利息的保护限度如何确定
后期本金金额认定后，即可按照约定利率予以计息。民间借贷利率应是当事人自由协商的结果，本不应予以干预，只因我国民间借贷市场尚不规范，故为防止利率畸高，在司法领域设置上限，以起到引导和规范作用。后期借款利息在计算时是以后期借款本金为基数，因后期借款本金中已包含前期借款利息，即包含复利的计算，为防止其过高，《规定》对后期(借款期间为多期的，为*终一期)的本息和设置了一个上限，就是以*初的借款本金为基数，以年利率24%计算包括前期和后期在内的整个借款期间的本息和。超过这个数额的部分，人民法院将不予保护。该规定在理解中应注意以下几点：
**，后期借款利息在计算时是以后期借款本金为基数，但对本息和设置的这个上限标准是以*初的借款本金为计算基数，故即使债权凭证上约定的名义年利率没超过24%，后期的本息和仍然可能会超过设置上限。如前述例2中，前期本金为10万元，前期利息为1.2万元，因约定之利率“月息2分(折算成年利率为24%)”未超出年利率24%，前期利息可计入后期本金，故后期借款本金为10＋1.2＝11.21万元，后期借款利息即为11.2万×2%×6＝1.344万元，后期的本息和为11.2万＋1.344万＝12.544万元。另一方面，前期加后期的整个借款期间共为12个月，*初借款本金为10万元，以年利率24%计算的整个借款期间的本息和上限为：10×24%＋10＝12.4万元。可见，虽然当事人约定的利率没有超出年利率24%，但计算得出的*终本息和仍然超出了上限0.144万元。
第二，在实践中，为便于比较判断，可将名义利率折算成实际利率后，再审查有无超过法定上限。如例2中，用实际利率法判断，虽名义年利率为24%，但实际年利率为(1.344÷6)÷10×12＝26.88%，已超过24%。但这个主要是在比较有无超出上限的层面上有意义，在判断到底超出上限多少金额时，还是用本息和的标准更为方便，也更有操作性。
第三，虽然设置的本息和上限标准是以*初的借款本金为计算基数，但这并不等于说重新出具的债权凭证无实际意义。在约定的利率远低于年利率24%时，复利的效果体现明显。比如甲向乙出借100万元，约定年利率为10%，借期1年。1年后双方重新出具借条，约定出借110万，年利率和借期未变。按照本条**款规定，借条上记载的110万元可以认定为后期借款本金。后期借款利息则为110×10%＝11万元，期末本利和为121万元，未超过设置的上限标准(100×24%×2＋100＝148万)，可予以保护，假设不保护复利，则两年借款期间产生的利息为100×10%×2＝20万，本利和为120万。故本条规定对复利有限保护，一定程度上可促使债务人及时偿还债务。
36.连续多次重新出具新的债权凭证的情形下，本金和利息如何认定
在只是重新出具一次债权凭证的情形下，依据《规定》规定，尚容易认定本金和利息，但实践中双方当事人往往多次重新出具债权凭证，相当于出现多期借款，在此种情形下，至少需要分两步计算：**步，依据本条**款规定，逐步认定各期本金，*终计算出*后一期的本息之和，这通常也是债权人请求债务人偿还的数额；第二步，依据本条第二款规定，判断*后一期的本息之和有无超过法定上限，即以*初的本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息和*初的本金之和。超过上限的部分，人民法院不予保护。举例说明：借款本金为100万元，约定年利率为20%，借款期限1年。1年期满，重新出具了债权凭证，约定本金为120万元，年利率和借款期限不变。此后年年如此，又出具了三份债权凭证，分别约定本金为144万元、172.8万元、207.36万元。现债权人要求债务人偿还本金207.36万元及利息41.472万元共248.832万元。按照本条**款规定，此借款共有5期，每一期约定的年利率均没有超过24%，故前期的利息可计入后期的本金。如第1期本金为100万元，此为*初的本金数，产生的利息为100×20%＝20万元，该利息可以计入第2期本金，故第2期的本金为100＋20＝120万元；以此本金数额为基数，第2期利息为120×20%＝24万元，可计入第3期本金，故第3期本金为120＋24＝144万元。同理，第4期本金为144＋144×20%＝172.8万元，第5期本金为172.8＋172.8×20%＝207.36万元，第5期利息为207.36×20%＝41.472万元，本息和为207.36＋41.472＝248.832万元，这也是债权人要求偿还的数额。按照本条第二款规定，因*初的本金数额为100万元，经过了5期，整个借款期间为5年，故本息和的上限为：100＋100×24%×5＝220万元。债权人请求的数额已经超过了上限，所以对于债权人请求的248.832万元，人民法院只能支持220万元，对于超出上限的248.832 －220＝28.832万元，人民法院不予支持。
37.如何确定逾期利息的性质
《*高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第123条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”合同法第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”可见，借款人不按照合同的约定归还借款应当支付相应的逾期利息是有明确的法律依据的。金融机构又将逾期利息称作罚息，也表明对逾期付款违约行为的惩罚。
借款合同借款人逾期未清偿承担违约责任的方式包括返还借款本金、支付合同约定的借款期间的利息及支付借款逾期部分的利息。借款本金、支付合同约定的借款期间的利息属继续履行的范畴，但逾期利息的性质为何，却有不同的观点，在审判实务中，一直以来对逾期利息的性质有不同的认识，主要观点有三种。**种观点认为属违约造成的财产损失。第二种观点认为属违约金，又可分为约定违约金与法定违约金，法定违约金的法律依据是合同法第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定和*高人民法院于1999年2月11日颁布的法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”的规定。第三种观点认为属法定孳息，法律依据是《建设工程施工合同解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定和《商品房买卖合同解释》第十七条中“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定。
其性质究为何，我们认为，应当从其产生的原因以及相关法律规定进行研究：
首先，逾期利息是借款人未按约定清偿借款的后果，因此，逾期利息是借款人承担违约责任的一种形式。违约责任的形式，即承担违约责任的具体方式。对此，民法通则**百一十一条和合同法**百零七条作了明文规定。合同法**百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。除此之外，违约责任还有违约金和定金责任。因此，逾期利息应当为继续履行、赔偿损失、违约金三种违约责任形的一种，但逾期利息是承担违约责任的哪一种形式，应当依据合同的不同约定加以区别。除采取补救措施与定金的责任形式不适用于借款合同外，借款合同可适用的违约责任形式继续履行、赔偿损失、违约金三种形式。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。对于金钱债务，由于只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。借款合同中，对于借款本金的清偿即属继续履行的范畴。赔偿损失，在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。赔偿损失的确定方式有两种：法定损害赔偿和约定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对守约方因其违约行为而对守约方遭受的损失承担的赔偿责任。约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。依不同标准，违约金可分为：(1)法定违约金和约定违约金；(2)惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。
其次，逾期利息不属法定孳息。法定孳息属孳息的一种，孳息，称为母物所生之收益，法定兹息为因法律关系所得之收益。物权法**百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”该条规定在第二编所有权第九章所有权取得的特别规定一章，对于债权是否适用，并未明确。但我国物权法**百九十七条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先冲抵收取孳息的费用。”与物权法第二百一十三条“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。”亦并未明确否定法定孳息之母物不得为债权。但是，即使认为对于债权存在法定孳息，我们认为逾期利息不属法定孳息，理由如下：逾期还款与逾期付款不同。逾期还款利息与逾期付款利息非常相似，实务中人们往往对二者不加以区别，对相关的规定互相参照适用 ，但究其实质仍有不同之处。逾期付款是指债务人未按照合同约定期限给付债权人款项的行为，其基础法律关系可能为任何合同法律关系，但基础法律关系所向的是款项支付本身，并非资金利息。但对于债权人而言，延迟支付所导致的结果为其本应获得的资金由于债务人延迟支付，其本应获得的延迟支付的资金利息无法获得，将其认定为法定孳息有其合理性。我国台湾地区学者即认为因履行延迟所得请求之延迟利息，亦不失为孳息，我国实务中也持相同观点。而逾期还款是指借款人未按约定的期限返还借款的行为，其基础法律关系为借款合同。借款合同与金钱债权的不同在于，借款合同是出借人让渡一定时间的资金使用而获得利息收入，而借款人为取得一定时间的资金使用而支付一定的利息的合同，因此，资金的时间价值是合同履行的重要内容，利息就是资金的时间价格，是双方对资金使用的约定价格。将利息认定为孳息与双方对资金利息的支付本意不符。
再次，逾期利息不属法定违约金。合同法取消了法定违约金制度。在现行合同法生效之前，违约金具有法定性。1982年的经济合同法第三十五条规定：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足部分”。1993年修正时，这一规定并未修改。《工矿产品购销合同条例》第三十四条规定：“当事人双方或一方有违约行为的，必须向对方支付违约金。如违约使对方遭受损失的，如违约金能够抵补损失时，不再另行支付违约金；如违约金不足以抵补损失时，还应支付赔偿金以补其差额部分。”由上述规定可以看出，违约金是当时违约方承担违约责任的法定形式，而且是首要的法定形式，无论当事人是否有违约金的约定，违约金责任都应适用。只有在违约金不足以弥补损失的情况下，守约方才能另行主张损失赔偿。现行合同法**百一十四条**款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这表明，当事人一方违约时，是否适用违约金责任，完全取决于当事人的约定，如当事人约定了违约金，则守约方可以主张违约金责任，如没有约定违约金，则违约金责任无适用的余地。这一规定符合契约自由原则的本旨，适应市场经济发展要求，无疑具有进步性。根据这一原则，违反合同约定上逾期返还借款的，无法定违约金适用的余地，逾期利息不属法定违约金。
*后，逾期利息的性质还取决于当事人合同中的约定。契约自由是合同法的重要原则，逾期利息的性质同样取决于当事人合同中的约定。如果合同中对借款逾期后违约责任的形式进行了约定，无论违约金的金额是否明确，逾期利息则属违约金，反之，当事人对借款逾期后违约责任的形式没有约定或者只约定了损失赔偿的计算方式，则逾期利息的性质为损失赔偿或者继续履行。
当事人在合同中对逾期利息或者逾期利率的约定可能有约定与未约定或约定不明的区分，有约定借款内利率与未约定借期利率的区分，对不同的约定其逾期利息就有不同的性质。应当加以区分。
38.约定了借期内的利率但未约定逾期利率的，对于逾期利率如何认定
*高人民法院〔2011〕336号《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第6条规定：“当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。”但在司法实践中，各省市的法院也存在不同的处理方式，有些地方的法院对于仅约定借期内的利率，没有约定逾期利率的，出借人可以参照约定的利率或者根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发〔2003〕251号)第三条关于罚息利率的规定，以约定利率再上浮30%～50%的利率，向借款人要求支付逾期利息，但均以不超出四倍利率为限；而有些地方的法院则认为可在借款期间利率的基础上上浮30%主张逾期利息，但上浮后不得超过人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍。在起草《规定》时，对于出借人以借期内利率上浮30%或50%以内的利率是否支持，有两种意见，即一种是出借人只能以借期内的利率向借款人主张逾期还款利息，超过部分不予支持，另一种是出借人以借期内利率上浮30%的，人民法院予以支持。《规定》*终采用**种方案，理由如下：
**，借款人未按约定清偿借款，借款人承担违约责任的类型有继续履行与损失赔偿或违约金，按借期内利率的约定计算逾期利息，其性质既是继续履行，也可认定为损失赔偿或违约金，均有充分的法律依据。
第二，出借人以借期内利率上浮一定比例计算逾期利息，没有法律依据。正如上所述，借款人未按约定清偿借款时，出借人追究借款人的违约责任的形式只有继续履行与损失赔偿。如按继续履行，没有上浮利率的根据，如按损失赔偿或违约金，由于双方没有对违约金计算方式或损失赔偿计算方式的明确约定，其计算依据为实际损失。而实际损失的计算除了按借期内利率计算利息之外，没有其他的损失计算依据。如强行规定按借期内利率上浮一定比例计算逾期利息，既缺少证据法上的支持，也违反了合同法的根本宗旨。
鉴于上述考虑，《规定》规定：约定了借期内的利率，但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
39.《规定》第二十六条关于民间借贷利率的司法保护上限是否适用于逾期利率
我们认为，应当适用，即借贷双方约定的逾期利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的逾期利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的逾期利率超过年利率24%但未超过年利率36%，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率24%部分的利息的，人民法院不予支持；借款人未支付超过年利率24%部分的利息，出借人请求借款人返还的，人民法院不予支持。
40.民间借贷中约定的逾期利息、违约金、其他费用并存时，应当如何处理
从合同角度讲，借款合同中借款人的主要义务是按照合同约定用途使用借款并按照合同约定的时间还本付息，因此，借款人逾期还款是违反其主要合同义务的违约行为。依据合同法**百一十四条**款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，在实践中，对于逾期还款的违约责任，除逾期利息外，借贷双方还可能约定违约金。
违约金也是对违约行为的一种经济制裁。按照产生方式分类，违约金可分为法定违约金和约定违约金。法定违约金，是指由法律直接规定的违约金。约定违约金，是指由当事人约定的违约金。合同法颁布之前，法定违约金和约定违约金并存。如已经失效的《工矿产品购销合同条例》第三十五条**项规定“供方不能交货的，应向需方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的百分之一至百分之五，专用产品的违约金为不能交货部分货款总值的百分之十到百分之三十，具体比例可由供需双方在订立合同时商定”、第五项规定“逾期交货的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交货部分货款总值计算，向需方偿付逾期交货的违约金”。再如《加工承揽合同(四)条例》(已经失效)第二十一条第四项规定“逾期交付定作物，应当按照合同规定，向定作方偿付违约金；合同中无具体规定的，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交付部分的价款总额计算，向定作方偿付违约金；以酬金计算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金总额的千分之一偿付违约金”、第五项规定“不能交付定作物或完成工作的，应当偿付不能交付定作物或不能完成工作部分价款总值10%～30%或酬金总额20%～60%的违约金”。合同法颁布后，不再强调法定违约金，只规定了约定违约金，即按照合同法的规定，违约金的适用需以当事人有约定为前提。
按照性质分类，违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金，是固有意义上的违约金，又称违约罚。其作用在于惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。赔偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任，即使损失大于违约金，亦不再补偿。依据合同法**百一十四条规定，一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失。如果当事人约定的违约金低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，以使违约金与实际损失大体相当；约定的违约金过分高于违约造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这体现了违约金的赔偿性。另一方面，只是在违约金“过分高于”损失时才可请求适当减少，一般高于实际损失则无权请求减少，这表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，大于部分即具有对违约方的惩罚性。故合同法规定的违约金的性质主要是赔偿性的，同时有限地承认违约金的惩罚性。
按照是否区分违约行为的类型，违约金又有概括性和具体性之分。概括性违约金，指当事人对违约行为不做具体区分，概括约定凡违约即支付的违约金。具体性违约金，指当事人针对不同的违约行为所约定的违约金，如根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金(又称逾期履行违约金)等。借贷关系中，借贷双方对逾期还款约定的违约金即属于逾期履行违约金。这其实并非合同法上的一个概念，但由于立法及司法操作习惯，加之*高人民法院关于逾期付款违约金的几个批复，使得“逾期付款违约金”成为一个专用概念得以生成。如《工矿产品购销合同条例》第三十六条第(四)项关于需方“逾期付款的，应按照中国人民银行有关延期付款的规定向供方偿付逾期付款的违约金”的规定以及*高人民法院分别于1996年和1999年作出的两个《*高人民法院关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》。2000年，*高人民法院以批复的形式对1999年的批复做了修改，删除了部分内容，仍保留的内容如下：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准”。根据该批复，对于逾期付款违约金标准，当事人有约定的，从约定；无约定的，人民法院予以确定。这其实包含了一个前提：对于逾期付款的，无论当事人是否有约定，逾期付款方均应向对方支付逾期付款违约金，这其实是保留了法定违约金的痕迹，从其具体内容来看，该批复规定的“逾期付款违约金”性质上更偏向于“逾期利息”。应注意的是，本条规定的“违约金”并非此种“逾期付款违约金”，而是合同法中规定的约定违约金的一种。
结合上述对逾期利息和违约金的分析可以得出，在借贷双方对逾期还款的民事责任既约定了逾期利率，又约定了违约金的情形下，实际上是两种违约金并存，随之产生了双重违约金如何适用的问题。对于此问题，现行法律、法规、司法解释中并无规定。我们认为，合同法并未禁止当事人在借款合同中约定违约金，也未禁止当事人约定逾期利息。两者并存的情形下，虽从性质上都属于违约金，但属于两个并不相同的概念，两者适用的条件也并不相同，故二者可以同时适用。但为了维护公平原则，二者同时适用时，应当作出*高数额的限制，即折算下来，总计不得超过以借款本金为基数，以年利率24%计算得出的数额。
实践中，出借人和借款人可能会在借款合同中约定借款人应向出借人支付服务费、咨询费、管理费等“其他费用”，这些费用虽名目不同，但其实质上仍属于借款人为获得借款支付的成本，我们认为，借款人获得借款的成本应主要以利息形式体现，约定的其他费用多数情况下是双方为了规避对利率上限的规定而设，故在此种情形下，若出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用，折算下来总计不能超过年利率24%，对于超过的部分，人民法院不予支持。
鉴于上述考虑，《规定》规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
41.借款人自愿给付利息后，又请求出借人返还的，应否支持
《规定》没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。对于此点，应分成三个层次理解：**，借款人支付超额利息的行为，如果确系其自愿为之，应尊重当事人的意思自治，国家公权力不宜过多干预。第二，应平衡双方当事人利益。借款人前期已支付的超额利息或违约金不能要求返还，这是出于对出借人利益的保护；借款人可以在后期拒绝支付多付的利息，这是出于对借款人利益的保护。第三，应体现诚实信用原则。将自愿支付利息及违约金限定在借款人已支付的范围，有利于维护市场交易秩序。但如果借款人自愿支付的违约金和利息数额，超过了司法解释规定的*高利率的部分，属于无效的范畴，出借人获得该部分利益即属非法，借款人要求返还的，当然应予支持。
其中，自愿给付利息中超过年利率36%部分应如何处理，在司法实践中各地的裁判标准一直不能统一。根据本解释规定，超出年利率36%部分的利息不予保护。此处的“不予保护”是针对债务人的抗辩权，说明对于超过部分的利息，债权人不得强制债务人履行义务。但根据意思自治原则，法院对于自愿履行给付义务的可不予干预。可以理解为，在诉讼中，被告没有提出抗辩则视为其认可自愿给付超过利息。利率标准是基于维护社会公序良俗而设定的，但若债务人自愿给付超过限标准的利息，又无损害国家、社会公共利益或他人合法权益，所以法院没有违背自愿给付原则的必要。然而针对当事人诉前己支付超过利息的处理，之前各地法院的裁判标准并不统一。如根据浙江省高院出台的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十六条规定，债务履行完毕后，借款人以利息或者违约金超过司法保护幅度为由，起诉请求出借人返还其已支付的利息或者违约金的，一般不予支持。在钟松和诉温州达亿服装有限公司民间借贷纠纷一案中浙江省高级人民法院认为，“钟松和又称原审判决将其已归还的1155000元认定为利息，高于《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷的利率*高不得超过银行同类贷款利率的四倍之限度，对此审理此案的法院认为，对高于银行同类贷款四倍利率主张债权的，法院不予保护，但是本案1155000元利息，钟松和已经自愿归还，既未损害国家、社会公共利益或他人合法权益，也未造成不良严重后果，原审法院不再干预并不无当”。可见，对于超过部分的利息，只要已支付的事实存在，即使当事人诉讼要求返还，法院也不一定会支持。而根据重庆市高级人民法院公布的指导意见，在民间借贷案件中可以支持借款人请求将已经支付的超过银行同类贷款利率四倍的部分与本金作抵销。实际上是在特定的债务履行条件下，支持了债务人对诉前已支付的超过四倍利率的利息部分的返还诉请。各地规定的大相径庭以及各地产生的判决结果可能会相差甚远，也造成司法实践中适用的不公平。本条文中，借款人自愿支付利息后不得再行请求返还，但对超过年利率36%部分，只要借款人提出主张，人民法院应予支持。这一规定有效地解决了司法实践中裁判标准不统一的尴尬。
42.民间借贷的借款期限如何确定
借款合同中借款人的主给付义务是偿还借款本金，在有息借款中借款人还须支付利息。借款人何时需要履行上述义务，取决于借款合同的借款期限或还款期限。借款期限的确定具有重要的法律意义，首先，期限本身也是一种利益，借款合同中借款人的还款期限越晚，意味着借款人可以使用资金的期限越长，这对借款人而言是重要的经济利益，因此出借人原则上无权要求借款人提前偿还借款；其次，借款期限是判断借款人是否构成迟延履行的时点，如果借款人在还款期限届至时仍未偿还借款，就要承担逾期还款的责任，可能需要支持逾期利息；再次，借款期限对其他法律制度的适用也具有重要的意义，如合同法第九十二条第(二)项和第(三)项规定的合同解除权都需要先确定债务人的履行期限，在借款合同中即是借款期限或还款期限问题。
合同法第二百零六条规定了借款期限的确定方法，该条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”根据这一规定，确定借款期限要遵循以下顺序：
**，如果借款合同中对还款期限有明确约定的，约定的期限即是借款人的还款期限。自由约定借款期限是当事人的订约自由，合同法首先尊重当事人的自主约定，因此明确规定借款人应按照约定的期限返还借款。
第二，如果借款合同中对借款期限没有约定或约定不明的，应按照合同法第六十一条的规定确定还款期限。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据合同法第六十一条的这一规定，有两种方式来确定还款期限。其一，可以由借款人和出借人双方自行协商，达成补充协议来确定还款期限。合同法之所以将补充协议规定在优先的地位，仍是基于对当事人订约自由的尊重，如果当事人可以通过协商自行达成协议来弥补借款合同中未约定的履行期限，法律应当承认这种补充协议的效力。其二，如果当事人无法达成补充协议的，就要根据第六十一条的规定“按照合同有关条款或者交易习惯确定”。有时虽然借款合同中没有明确约定借款期限，但合同中的其他条款可能会指向借款人可以使用借款的期限，如借款合同中的借款用途等条款可能会间接反映出借款期限的长短，这时就要结合“合同有关条款”来确定还款期限。“交易习惯”也是帮助法官确定还款期限的重要途径，“如果对于特定问题的解决方式需要借助于习惯，那么认为当事人默示地参考商业习惯处理问题的推测就是正确的。”《合同法解释(二)》第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”
第三，如果按照上述方式仍不能确定还款期限的，根据合同法第二百零六条的规定，借款人可以随时返还借款，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。此时，借款人就可以自主决定何时返还借款。出借人若要求借款人返还借款，则必须给借款人一段合理的期限，期限是否合理要根据借款的数额、用途等结合案件的具体情况进行判断。
43.借款人提前偿还借款的，利息如何计算
《规定》第三十二条第二款规定：“借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予以支持。”这与合同法第二百零八的规定是一致的。这里需要对借款人为何无需按照原借款期限支付利息作一些分析。在有息借款合同中，借款人支付的利息通常是根据借款期限确定的，借款人提前还款意味着缩短了借款期限，出借人同意或接受借款人提前还款的，实际是双方当事人变更了借款合同中的原借款期限，合同法第七十七条**款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同变更后，应当按照变更后的合同履行。因此，借款人应当按照变更后的借款期限支付利息，即按照实际借款期间计算利息。如果出借人不同意或不接受借款人提前还款，出借人应当在借款合同中做出明确约定，当事人的这种约定原则上具有法律效力，此时可以根据约定处理提前还款问题。如果没有明确的其他约定，借款人根据本条**句的规定就可以自主决定提前偿还借款，并只支付实际借款期限的利息，这对双方也是公平的。如果借款人必须按照原借款期限支付利息，借款人就丧失了提前还款的动力，这反而会增加出借人可能遭受的风险，也不利于资金的有效使用。
44.提前偿还借款产生的费用如何处理
合同法第七十一条第二款规定：“债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”因此，如果借款人提前偿还借款给出借人增加了费用，此费用应当由借款人承担。例如，提前还款若给出借人增加了人力成本与管理费用，应由借款人负担，但通常在银行业金融机构的贷款业务中才会发生此类费用。民间借贷中出借人是否发生了此类费用，应由出借人举证证明。
对于提前偿还借款是否构成违约，理论上存在不同的观点。一种观点认为，“从合同法第二百零八条规定来看，其并没有将提前还款作为一种违约对待，但该条规定允许当事人通过特别约定，确定提前还款所应当支付的未实际借款期间的利息。尤其是为减轻或者避免汇率和利率波动的风险，借款人往往争取在贷款协议中订立提前还款条件，而贷款人往往要求在协议中规定，如借款人提前还款，应付给贷款人一笔补偿金，以弥补贷款人提前收回投资的利息损失。依据合同自由原则，当事人的此种约定也是有效。”另一种观点则认为，应当根据借款合同是否对提前还款约定了违约责任条款来进行分析。首先，若没有约定违约责任条款，提前还款是借款人主动放弃了自己的期限利益，是主动放弃权利的行为，不构成违约。其次，若借款合同约定了提前还款的违约责任条款，对出借人的损失应分别处理。其一，出借人人力成本的增加属于损失；其二，由于银行提前收回的贷款可用于重新放贷获取利息收益，因此原借款合同的利息损失全部由借款人承担是不公平的；其三，出借人收回贷款后重新投放到市场需要一个合理周期，此周期内的利息损失可以作为出借人遭受的损失。
上述观点主要是针对银行业金融机构的贷款业务而进行的分析，对民间借贷中的提前还款问题，需要结合民间借贷的特点予以处理。民间借贷案件中，出借人通常不以发放贷款为主要经营活动和收益来源，因此借款人提前偿还借款通常不会给出借人造成额外的损失。我们认为，在处理民间借贷提前偿还借款的案件时，可以按照以下思路处理：首先，原则上借款人提前偿还借款不属于违约，无需承担违约责任。其次，如果当事人在合同中明确约定了借款人提前偿还借款需要承担的责任，应结合合同的具体约定作出不同处理。如果合同约定借款人需要赔偿损失的，应慎重认定出借人是否受有损失以及损失的具体数额，并由出借人承担证明责任，如果出借人因提前收回贷款而获得收益的，还可以适用损益相抵的规则对这部分收益进行扣除。如果合同约定了借款人需要支付违约金的，可以结合出借人的具体损失对过高的违约金进行调整。总体上，要在充分认识民间借贷特点的基础上，兼顾订约自由原则和公平原则，对当事人的利益进行必要的权衡，依据合同法的具体规则作出裁判。同时，还要注意区分消费者借款合同和商业借款合同，对消费者的权利要注意作出适当保护。
45.借款人提前偿还部分借款的，利息如何计算
实践中借款人可能只提前偿还了部分借款，并未提前偿还全部借款，这会对借款合同的计息期限和计息数额产生影响。如张某于2014年1月1日从李某处借款10万元，约定2015年1月1日还款，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。张某于2014年10月1日提前偿还了3万元。那么对张某应偿还的利息数额应分两个阶段进行计算。**阶段为2014年1月1日至2014年10月1日，此阶段应以10万元借款为基数计算利息。第二阶段为2014年10月2日至2015年1月1日，由于张某提前偿还了3万，故此阶段的借款为7万元，应以7万元为基数计算此阶段的利息。
另外，借款人提前偿还部分借款的，对于还款应当如何认定，也是审判实践中经常遇到的问题。如张某从李某处借款1万元，借期1年，约定利息1000元。如果张某提前向李某支付了5000元，此5000元应全部认定为偿还了本金，还是应先扣除截止还款日应偿还的利息？《合同法解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”根据该规定，若张某和李某对于抵充没有约定的，张某的还款应先抵充截至还款日的利息，剩余部分才能认定为对本金的偿还。
